Pubblicato il 21/08/2023

N. 07864/2023REG.PROV.COLL.

N. 00392/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 392 del 2023, proposto da
C S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G T e A A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G T in Roma, piazza San Bernardo, n. 101;

contro

Anac - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti

Comune di Arezzo, Energia Servizi Territorio Ambiente – E.S.Tr.A. S.p.A., Francesco Macri', non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Prima), 13 ottobre 2022, n. 13056, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2023 il Cons. G M e uditi per le parti l’avvocato Terracciano e l’avvocato dello Stato Simeoli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con delibera del 10 novembre 2021, l’Autorità Nazionale Anticorruzione (in seguito solo Anac) ha deliberato, ai sensi dell’art. 7, comma 2, lettera d) , del d.lgs. n. 39 del 2013, la inconferibilità «dell’incarico conferito al Dott. Francesco M, di Presidente della società Estra S.p.A. in data 31.07.2017 e la conseguente nullità degli atti di conferimento degli incarichi e dei relativi contratti, ai sensi dell’art. 17 del d.lgs. n. 39/2013» .

2. Il provvedimento è basato su plurimi rilievi e in specie sulla sussistenza dei presupposti di cui all’art. 7, comma 2, prima parte e lettera d) , del d.lgs. n. 39 del 2013 (il quale prevede che « [a] coloro che nei due anni precedenti siano stati componenti della giunta o del consiglio della provincia, del comune o della forma associativa tra comuni che conferisce l’incarico […] non possono essere conferiti: […] d) gli incarichi di amministratore di ente di diritto privato in controllo pubblico da parte di una provincia, di un comune con popolazione superiore a 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione» ), considerato che il Dott. M – successivamente nominato presidente della società Estra S.p.a. - è stato consigliere del Comune di Arezzo fino al 1° settembre 2016. Secondo l’Anac, la società Estra è qualificabile come ente di diritto privato in controllo pubblico (ossia «le società e gli altri enti di diritto privato che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, sottoposti a controllo ai sensi dell'articolo 2359 c.c. da parte di amministrazioni pubbliche, oppure gli enti nei quali siano riconosciuti alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi» : art. 1, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 39 del 2013) e la nomina in questione è riconducibile alla categoria di «amministratore di ente privato in controllo pubblico» , ai sensi dell’ art. 1, comma 2, lett. l) , del d.lgs. n. 39 del 2013 (in cui rientrano «gli incarichi di Presidente con deleghe gestionali dirette, amministratore delegato e assimilabili, di altro organo di indirizzo delle attività dell'ente, comunque denominato, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico» ). Il Comune di Arezzo (ente che ha conferito l’incarico in questione), presso cui il Dott. M ha svolto la carica politica nei due anni precedenti la nomina, eserciterebbe su Estra un controllo indiretto, ai sensi dell’art. 2359 cod. civ., per il tramite della società C S.p.a. , di cui il Comune detiene una partecipazione pari al 45,17% del capitale sociale. C , a sua volta, è uno dei soci di Estra S.p.a.

Stante la suddetta partecipazione, Anac ha ritenuto che C sia società in controllo del Comune di Arezzo e, che, pertanto, le prerogative eventualmente riservate ad essa fossero, nella sostanza, riferibili all'ente locale. Rammenta, infatti, che è lo stesso statuto di Estra S.p.a. a porre in capo (tra gli altri) a C (e, dunque, indirettamente, al Comune di Arezzo) la scelta degli organi societari. L'art. 19, infatti, dispone che «spetta ai soci Consiag S.p.A., Intesa S.p.A. e C S.p.A. e Multiservizi S.p.A. il diritto di nominare un amministratore ciascuno» .

Evidenzia, altresì, che nel corso dell’istruttoria è emersa la presenza di un patto parasociale stipulato tra i soci di Estra S.p.a. , con il quale i rappresentanti dei soci in seno al C.d.A. sarebbero vincolati a nominare il presidente di Estra tra i consiglieri di amministrazione designati da C (e quindi, a dire dell’Anac, dal Comune di Arezzo).

L’incarico di Presidente del C.d.A. di Estra sarebbe riconducibile alla categoria di «amministratore di ente privato in controllo pubblico» di cui all’art. 1, comma 2, lett. l) , d.lgs. n. 39 del 2013, atteso che «in occasione delle conferme nell’incarico di Presidente del CdA di Estra [del] 31 luglio 2017 e [del] 15 luglio 2020 al dott. M sono state espressamente attribuite deleghe gestionali dirette mediante atti di procura» .

Infine, l’Anac ha ritenuto che l’inconferibilità dell’incarico del 2017 abbia avuto come effetto quello di sospendere il termine dilatorio che deve intercorrere fra la cessazione dell’incarico che produce l’inconferibilità ed il conferimento del nuovo incarico, con conseguente declaratoria di inconferibilità anche con riferimento all’incarico ricevuto nel 2020, così come previsto nella delibera Anac del 27 maggio 2020.

3. La predetta delibera è stata impugnata dalla società C S.p.a. con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio che, con sentenza 13 ottobre 2022, n. 13056, lo ha respinto ritenendo infondate tutte le censure.

4. La C, rimasta soccombente, ha proposto appello reiterando i motivi di primo grado, in chiave critica della sentenza di cui chiede la riforma.

5. Resiste in giudizio l’Anac, chiedendo che l’appello sia respinto.

6. All’udienza del 4 aprile 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Con il primo motivo (pp.

7-12 dell’atto di appello), l’appellante deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto la sussistenza del controllo pubblico esercitato dal Comune di Arezzo su Estra , segnatamente per il tramite dell’influenza pubblica dominante che il Comune eserciterebbe su C (socio di Estra ).

In realtà, ad avviso dell’appellante, tale situazione non potrebbe rinvenirsi nel caso di specie, considerato che il Comune di Arezzo non possiede la maggioranza del capitale sociale in C e non sussisterebbero elementi in grado di attestare concretamente la capacità del Comune di influenzare l’assemblea o le scelte di C , come richiesto dall’art. 2359, primo comma, n. 2, cod. civ. (richiamato dall’art. art. 1, comma 2, lett. c) , del d.lgs. n. 39 del 2013). Non risulterebbe provata la presenza di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante. Ed infatti, l’estrema frammentazione della maggioranza assoluta del capitale sociale di C , riconosciuta dallo stesso T.a.r. (54,83% distribuito tra 26 Comuni, con quote di partecipazione fino ad oltre l’8%, a fronte della partecipazione non maggioritaria del Comune di Arezzo pari al 45,71%), rende impossibile configurare una maggioranza assembleare dell’Ente. Inoltre, l’incarico in oggetto sarebbe stato conferito non dal Comune di Arezzo ma autonomamente dal consiglio di amministrazione di Estra S.p.a.

9. Con il secondo motivo (pp. 12-15 dell’atto di appello), l’appellante deduce l’ingiustizia della sentenza nella parte in cui ha affermato che la decisione del C.d.A. di Estra di nomina del Presidente non sarebbe stata frutto di una autonoma decisione del C.d.A., bensì di C e, per essa, di fatto del Comune di Arezzo, in forza dell’art. 7 del patto parasociale del 16 dicembre 2013.

Del tutto privo di pregio sarebbe il rilievo assegnato dal T.a.r. alla norma del patto parasociale, che non era valido e vigente al momento della nomina del Presidente avvenuta nel 2017, l’unica rilevante nel caso di specie (in quanto oggetto di contestazione da parte dell’Autorità), posto che gli effetti del suddetto patto scadevano con l’approvazione del bilancio di esercizio del 31.12.2016, data in cui veniva a scadere anche il mandato del C.d.A. di Estra . Pertanto, la nomina del Dott. M avvenuta con deliberazione del 20 luglio 2017, così come quella successiva del 15 luglio 2020, sarebbero al di fuori dalla previsione pattizia, atteso che quest’ultima a tale data aveva esaurito qualsivoglia effetto.

10. Con il terzo motivo (pp. 15-22 dell’atto di appello) si censura la sentenza per aver ritenuto Estra S.p.a. una società in controllo pubblico che esercita funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, come previsto dall’art. 1, comma 2, lett. c) , del d.lgs. n. 39 del 2013.

L’appellante sottolinea che Estra S.p.a. è una holding di partecipazioni in un gruppo di società multiutiliy , che non è controllata né partecipata in via diretta da enti locali o in generale da amministrazioni pubbliche, ma è invece partecipata da quattro società a capitale pubblico maggioritario frazionato, con una composizione del capitale totalmente privatistica. Si osserva ulteriormente che Estra non sarebbe una società sottoposta al controllo pubblico del solo Comune di Arezzo, come invece richiederebbe l’art. 7, comma 2, lett. d) del d.lgs. n.39 del 2013, ai sensi del quale non sarebbe rilevante la sussistenza di un controllo congiunto indiretto esercitato da una pluralità di soggetti pubblici (a proposito del quale viene richiamato anche l’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 175/2016, laddove, alla lettera b) , cui fa rinvio la lettera m), definisce il controllo come la situazione descritta all’art. 2359 c.c., soggiungendo che «il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all'attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo» ).

In ogni caso, il comma 2 dell’art. 2359 cod. civ., nel delineare la nozione di controllo indiretto, farebbe riferimento ad un’ipotesi in cui l’ente controllante dispone, per il tramite di altra società (nella specie: C o le altre società socie) di una percentuale maggioritaria di voti esercitabili nell’assemblea. Nel caso in esame, non potrebbe venire in rilievo né il controllo indiretto del Comune di Arezzo che, per il tramite di C (partecipata non maggioritariamente al 45%) non detiene in alcun modo una percentuale di voti maggioritari in Estra (partecipata da C con il solo 25%) e nemmeno quello congiunto di altri soci pubblici.

11. Con il quarto motivo (pp. 22-25 dell’atto di appello), l’appellante contesta la sentenza per aver ingiustamente affermato che Estra S.p.a. sarebbe affidataria di servizi pubblici.

In senso contrario, si sottolinea che Estra non è direttamente affidataria di alcun servizio pubblico o di interesse generale a favore di pubbliche amministrazioni. La stessa Anac avrebbe riconosciuto che la convenzione Consip per la fornitura di gas è in capo alla diversa società Estra Energie s.r.l. Pertanto anche gli ulteriori argomenti, richiamati dal primo giudice a sostegno della sussistenza del requisito funzionale (ossia la titolarità in capo ad Estra della predetta convenzione Consip per la fornitura di gas delle pubbliche amministrazioni del Piemonte, Liguria, Valle d’Aosta, Toscana, Umbria, Marche, Lazio, Campania, Puglia, Basilicata, Calabria e Sicilia per gli anni 2020/2021;
l’esistenza di un “codice etico” di Estra in cui si indicherebbe - come attività del gruppo societario - l’erogazione di servizi pubblici locali) sarebbero fallaci.

12. I primi quattro motivi possono essere esaminati congiuntamente dato che tutti si riferiscono all’applicazione delle norme sulla inconferibilità di incarichi, previste dal decreto legislativo n. 39 del 2013, al conferimento dell’incarico di presidente del C,d.A. di Estra S.p.a. al dott. M.

Applicazione che coinvolge gli elementi essenziali della fattispecie e in particolare:

- la nozione di «enti di diritto privato in controllo pubblico» , di cui alla definizione legislativa dell’art. 1, comma 2, lettera c) del d.lgs. n. 39 del 2013;

- la portata del riferimento, nella definizione legislativa, al controllo di cui all'articolo 2359 cod. civ., o all’attribuzione, a pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, dei poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi della società di diritto privato;

- l’estensione del periodo di due anni durante il quale non può procedersi alla nomina, negli organi dell’ente di diritto privato in controllo pubblico, di chi sia stato in precedenza componente «della giunta o del consiglio della provincia, del comune o della forma associativa tra comuni che conferisce l’incarico» (art. 7, comma 2, del d.lgs. n. 39 del 2013).

12.1. In linea di fatto, non è contestato che - fino al 1° settembre 2016 - il dott. M è stato componente del Consiglio comunale di Arezzo, ossia di un Comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti;
e quindi rientra nella cerchia di coloro che, nei due anni successivi alla cessazione dalla carica politica, non possono essere nominati dalla medesima amministrazione locale quale amministratore dell’ente di diritto privato soggetto a controllo pubblico (art. 7, comma 2, lettera d) , del d.lgs. n. 39 del 2013).

12.2. Quanto alla natura giuridica della società Estra S.p.a. e alla sua qualificazione come «ente di diritto privato in controllo pubblico» , occorre muovere dall’osservazione che la definizione legislativa posta dall’art. 1, comma 2, lettera c) del d.lgs. n. 39 del 2013, delinea due distinte fattispecie di «controllo pubblico» : la prima lo identifica con il controllo esercitato da pubbliche amministrazioni ai sensi dell’art. 2359 cod. civ., quando la società di diritto privato eserciti «funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici» ;
la seconda riconosce l’esistenza di una forma di «controllo pubblico» quando alle pubbliche amministrazioni siano attribuiti, «anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi» .

Nella seconda ipotesi appare decisivo il riferimento alla sussistenza di un controllo pubblico anche quando la pubblica amministrazione che conferisce l’incarico non sia titolare di una partecipazione nel capitale sociale della società di diritto privato, purché risulti (da fonti di natura diversa, posto che la norma non contiene ulteriori indicazioni;
e quindi da norme di legge, di statuto o contenute in accordi parasociali) che alla pubblica amministrazione siano conferiti poteri di nomina degli organi di vertice o di loro componenti.

12.3. Peraltro, il presupposto rappresentato dall’attività svolta dalla società o ente di diritto privato (vale a dire: l’esercizio di funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici) è comune alle due ipotesi.

Nel caso di specie, come accertato dalla sentenza appellata, le cui conclusioni sul punto non sono revocate in dubbio dalle censure dell’appellante, Estra S.p.a. è una holding che - ai sensi dell’art. 4 del suo statuto, «ha per oggetto la gestione diretta indiretta e indiretta, anche tramite società partecipate, di attività attinenti i settori gas, telecomunicazioni» e altri. Del gruppo fa parte Estra Energie s.r.l. , società di cui è socio unico la Estra S.p.a. , soggetta ad attività di direzione e coordinamento da parte di Estra S.p.a. , titolare – come asserito nella motivazione del provvedimento dell’Anac e come confermato in fatto dall’appellante - del «contratto Consip s.p.a. per la fornitura di gas alle pubbliche amministrazioni di Piemonte, Liguria, Valle d’Aosta, Toscana, Umbria, Marche, Lazio, Basilicata, Calabria e Sicilia per gli anni 2020/2021» . Per cui va condiviso anche l’assunto secondo cui, ai fini dell’applicabilità della disciplina di cui al d.lgs. n. 39/2013, deve ritenersi che Estra S.p.a. «faccia proprie le attività svolte dalle società controllate ovvero che si avvalga di quest’ultime per gestire attività alla prima riconducibili» .

Va confermato quindi che Estra S.p.a. è un ente di diritto privato in controllo pubblico.

13. Per quanto concerne la dimostrazione che la nomina del dott. M vada fatta risalire a una scelta effettuata dal Comune di Arezzo occorre esaminare, anzitutto, il rapporto tra il Comune e la società C (che, come si è già veduto, è a sua volta titolare di una quota del capitale di Estra S.p.a. pari al 25,139 per cento). In particolare due essenziali osservazioni dimostrano l’esistenza di un controllo di fatto del Comune di Arezzo sulla C S.p.a. : da un lato il frazionamento del capitale sociale in piccolissime quote (il Comune di Arezzo è titolare di una quota pari al 45,17% del capitale sociale, il restante è suddiviso tra altri 26 Comuni della provincia di Arezzo);
dall’altro lato, proprio la quasi maggioritaria quota azionaria in capo al Comune di Arezzo, in una situazione di estrema polverizzazione del capitale sociale, rende agevole il controllo dell’assemblea ordinaria (integrando quell’influenza dominante che, ai sensi dell’art. 2359, primo comma, n. 2, cod. civ., costituisce una forma di controllo).

13.1. Né sembra ragionevole sostenere che gli azionisti diversi dal Comune di Arezzo, che formalmente sarebbero titolari della maggioranza delle azioni, si coalizzino sempre per contrastare l’azionista di maggioranza relativa. Si tratterebbe di un postulato non dimostrato: ossia che i soci diversi dal Comune di Arezzo sempre e in tutte le occasioni perseguano i medesimi interessi e, a questi fini, le loro posizioni convergano e prevalgano in assemblea su quelle dell’azionista Comune di Arezzo (e che ciò sia del tutto implausibile è dimostrato anche dal fatto che non risultano patti parasociali tra gli azionisti “di minoranza”, e comunque non risultano nemmeno allegati).

13.2. Dal controllo del Comune di Arezzo sulla C discende anche la riferibilità all’amministrazione locale della nomina del dott. M.

C , infatti, oltre a essere socio di Estra S.p.a. con una quota del 25,139%, è (o era, all’epoca) parte di un accordo parasociale stipulato il 6 dicembre 2013 con altri due soci di Estra : le società Consiag S.p.A. e Intesa S.p.a. L’art.