Pubblicato il 15/02/2023

N. 01587/2023REG.PROV.COLL.

N. 00751/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 751 del 2019, proposto da
Himadri Ltd, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ministero dello Sviluppo Economico - D.G.S.C.E.R.P., non costituito in giudizio;
Edizioni Radio Sas di U P &
C., Radio Delta International S.a.s. di C G &
C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Giuseppe W. Cavagna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Cavagna in Milano, via A. Anfossi, 13;
Radio Communication Services S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Marco Rossignoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Emiliano Fasulo in Roma, viale dei Parioli 27;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 11073/2018, resa tra le parti, avente ad oggetto annullamento graduatorie diritti d'uso in Lombardia e risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dello Sviluppo Economico e di Edizioni Radio Sas di U P &
C. e di Radio Communication Services S.r.l. e di Radio Delta International S.a.s. di C G &
C.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 13 febbraio 2023 il Cons. O M C e uditi per la parte appellata l’avv. Mauro Maiolini in sostituzione dell'avv. Marco Rossignoli in collegamento da remoto attraverso videoconferenza, con l'utilizzo della piattaforma "Microsoft Teams";

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

È appellata la sentenza del T.a.r., Lazio, Roma, Sez. III, 15 novembre 2018, n. 11073 di reiezione del ricorso proposto da Himadri Ltd.

Con la stessa sentenza, il Tar ha dichiarato inammissibili i due ricorsi incidentali proposti, rispettivamente, da Edizioni Radio di U P &
C. S.a.s. e da Radio Delta International S.a.s. di C G &
C.

2. Con il ricorso introduttivo Himadri Ltd chiedeva l’annullamento della nota dell'I.T. Lombardia del Ministero dello Sviluppo Economico datata 7/08/2017, prot. U.0136815, contenente l’ordine, “ai sensi dell’art.97 comma 2 del d.lgs. n.259/03, che l’impianto FM 100,400 mhz ubicato in località Campo dei Fiori-Grande Albergo (VA), operi con uno stadio finale di potenza max di 1000 w, fermo restando le altre caratteristiche radioelettriche autorizzate. La società Himadri Ltd. provvederà altresì ai sensi dell’art. 98 comma 9 del d.l. n. 259/03, alla trasmissione delle nuove schede “b” e “c”, opportunamente modificate e vistate dal legale rappresentante”.

3. Edizioni Radio S.a.s. e Radio Delta International S.a.s. di C G &
C. si costituivano in giudizio e proponevano, a loro volta, ricorso incidentale avverso il provvedimento del MISE del 6 aprile 2016 di voltura della concessione n. 903913 ad Himadri Ltd.

4 S’è costituito in giudizio per resistere al ricorso il Ministero dello Sviluppo Economico – Ispettorato Territoriale per la Lombardia.

7. E’ intervenuta “ ad opponendum” Radio Communication Services S.r.l. (titolare dell’emittente radiofonica a carattere commerciale denominata “Radio Lombardia”) che, nei propri scritti difensivi, svolgeva argomentazioni difensive a supporto delle domande svolte nei ricorsi incidentali proposti dalle due società sopra menzionate e, nel contempo, articolava le proprie deduzioni per opporsi l’accoglimento del ricorso principale.

8. Il T.a.r. ha rigettato nel merito il ricorso principale e ha dichiarato inammissibili i due ricorsi incidentali.

8.2 I giudici di prime cure hanno ritenuto i ricorsi incidentali inammissibili per difetto di interesse, in quanto volti ad ottenere l’annullamento di un provvedimento amministrativo che si limita a determinare il passaggio del diritto di uso sulla frequenza 100,400 MHZ, dalla dante causa A.T.I., alla Himadri Ltd, attuale titolare dell’impianto ubicato in località Campo dei Fiori – Grande Albergo (VA)”.

Quanto al ricorso principale il T.a.r. ha ritenuto infondato il motivo di gravame denunciante la radicale illegittimità dell’atto impugnato sul rilievo che la società ricorrente è “ stata pienamente coinvolta e messa in condizione di contraddire nel successivo sviluppo procedimentale, nel corso del quale ha potuto conoscere la pregressa sequenza procedimentale e partecipare alla campagna di misure di c.em. relativa al proprio impianto FM 100.400 che ha poi condotto all’adozione dell’ordine di depotenziamento”.

Quanto ai residui motivi gravame i giudici di prime cure hanno precisato che l’amministrazione ha documentato “ in corso di causa che in data 3.8.2017 venivano effettuate, in contraddittorio sull’impianto FM 100.400 MHz di Campo dei Fiori, misure di campo elettromagnetico (c.em.) preventive in località individuate dall’I.T.L. su indicazione dei terzi interessati, finalizzate a fissare i valori dell’attuale configurazione del suddetto impianto. Nel corso delle misurazioni emergeva che era in realtà la stessa emittente ricorrente a predisporre l’impianto con una potenza di uscita misurata in 1000 W in luogo dei 5000 W censiti. Non è inoltre stato contestato da parte ricorrente quanto dedotto dal Ministero nella propria relazione in merito al fatto che, nel novembre 2016, a seguito di una ispezione relativa ad altro procedimento, l’impianto stesso operava, anche in quel caso, con potenza ridotta rispetto a quanto censito. Ulteriore circostanza significativa è legata ai rilievi periodici eseguiti dall’Ispettorato Territoriale Piemonte e Valle d’Aosta tramite il proprio Centro Fisso di Novara, sulla frequenza 100.400 MHz di Campo dei Fiori nel periodo che va dal novembre 2015 all’agosto del 2017. Inoltre, dallo storico prodotto dalla parte pubblica (doc. 9 cit.), si evince altresì che, anche nel periodo anteriore, almeno dal novembre 2015, l’impianto in parola non ha mai operato con una potenza del trasmettitore corrispondente a quella censita (5000 W) ma con potenza di molto inferiore rispetto a tale valore ”.

Nel respingere il quarto motivo e quinto motivo di gravame il T.a.r. ha osservato che l’Ispettorato ha esplicitamente esercitato il potere che all’organo periferico compete ai sensi dell’art. 97, comma 2, d.lgs. n. 259 del 2003.

E che pare ipotetica la censura relativa all’assenza di poteri di procuratore in capo alla persona fisica che nel 2004 sottoscrisse, in nome e per conto della G.R.T. (dante causa remota dell’odierna ricorrente), la dichiarazione di impegno alla (eventuale) riduzione di potenza dell’impianto. Mentre, gravava sulla ricorrente l’onere di fornire ogni elemento probatorio utile ad escludere un effettivo potere rappresentativo con conseguente improduttività di effetti vincolanti in capo alla G.R.T.

Il Collegio ha aggiunto che “ in ogni caso la censura è infondata, sulla base di quanto sopra esposto in merito al ruolo, non dominante ma ancillare, che assume il risalente impegno contrattuale in oggetto nella motivazione del provvedimento impugnato e considerato che il provvedimento stesso non ha inteso riprodurre pedissequamente il contenuto di tale impegno ma piuttosto sanzionare l’uso difforme dell’impianto da parte dell’odierna ricorrente, in ragione dei numerosi rilievi relativi all’uso dell’impianto con potenza nettamente inferiore rispetto al limite massimo della potenza censita”.

11. Appella la sentenza Himadri Ltd. Resistono il Ministero dello Sviluppo Economico,

Edizioni Radio Sas di U P &
C., Radio Delta International S.a.s. di C G &
C., e Radio Communication Services S.r.l..

In limine va respinta l’eccezione d’improcedibilità dell’appello proposta dalle società appellate sul rilievo che per effetto della sentenza che ha definito il contenzioso incardinato presso il giudice civile – di cui alla del Tribunale di Milano n.11470/2019, confermata dalla Corte d’Appello, (doc. n. 16 della Edizioni Radio di U P &
C. sas, prodotto nel presente giudizio con memoria ex art. 73 cpa, datata 6 dicembre 2022) pubblicata in data 12 dicembre 2019 – è stato ordinato al Fallimento Advanced Telecommunications and Informations (ATI) srl (di cui Himadri Ltd è avente causa) di cessare immediatamente ogni turbativa alle trasmissioni irradiate dalla Edizioni Radio di U P &
C. sas.

L’esito del contezioso civile non comporta il venir meno dell’interesse al ricorso posto che la società ricorrente ha proposto la domanda di risarcimento del danno, sicché, ex art. 34 c.p.a., anche nel caso in cui l’annullamento dell’atto impugnato non sia più satisfattivo dell’interesse dedotto in giudizio, occorre accertare l’eventuale illegittimità dell’atto amministrativo impugnato da cui conseguirebbe, in ipotesi, la condanna risarcitoria.

12. I motivi d’appello, in ragione della loro connessione sostanziale, vanno esaminati congiuntamente.

12.1 Essi sono infondati.

Va ribadito che l’Ispettorato Territoriale Lombardia ha esercitato un potere che gli è stato espressamente attribuito dall’art. 97, comma 2, d.lgs 1° agosto 2003 n. 259 (codice delle comunicazioni elettroniche) vigente all’epoca di tale emanazione

A seguito dell’entrata vigore del d.lgs. 8 novembre 2021 n. 207 (che ha modificato il D. Lgs 1° agosto 2003, n. 259 recependo la Direttiva UE 2018/1972 del Parlamento Europeo e del Consiglio che ha istituito il Codice Europeo delle Comunicazioni Elettroniche) le norme del citato art. 97, comma 2, sono ora contenute nell’art. 31, comma 2, d.lgs. cit.

Sul piano ontologico, il provvedimento emanato dall’Ispettorato Territoriale Lombardia, contrariamente a quanto dedotto nei motivi d’appello, non va qualificato provvedimento di revoca della concessione relativamente all’impianto di Campo dei Fiori - Grande Albergo - VA, operante sulla frequenza 100,400 Mhz.

L’Ispettorato Territoriale non ha disposto la disattivazione di tale impianto, bensì ha avviato la riduzione di potenza dello stesso, finalizzata al coordinamento e alla compatibilizzazione delle trasmissioni della Himadri Ltd con altri impianti coinvolti in una situazione interferenziale.

Conseguentemente il provvedimento dell’Ispettorato Territoriale non ha eliminato l’operatività dell’impianto per cui è causa, ma semplicemente ne ha regolato l’esercizio sì da permettere la coesistenza (cioè la compatibilità) tra l’impianto della Himadri Ltd e gli altri impianti coinvolti nella situazione interferenziale.

Va evidenziato che l’art. 28 d.lgs. 31 luglio 2005, n. 177 e successive modificazioni (Testo Unico dei Servizi di Media Audiovisivi e Radiofonici), vigente all’epoca della emanazione del provvedimento di riduzione di potenza oggetto di causa, stabilisce che il Ministero dello Sviluppo Economico (ora Ministero delle Imprese e del Made in Italy), attraverso i propri organi periferici (quale è l’Ispettorato Territoriale Lombardia), autorizza, tra l’altro, le modifiche degli impianti di radiodiffusione sonora (come quello oggetto di causa) ai fini, tra l’altro della compatibilizzazione radioelettrica.

Tale principio è ora contenuto nell’art. 25, comma 1 del Decreto Legislativo 8 novembre 2021, n.208.

Del resto, allo stato, a seguito dell’esecuzione coattiva conseguenti alle sentenze civili che hanno risolto il contenzioso fra le parti in causa, il tecnico designato dal giudice dell’esecuzione ha depositato la relazione dalla quale s’evince che la potenza dell’impianto dell’appellante è stata ridotta a 45 watt e la frequenza di trasmissione è stata spostata dal 100,400 Mhz a 100,450 Mhz.

13.Conclusivamente l’appello deve essere respinto.

14. Le spese del grado di giudizio, come liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.