Consiglio di Stato, sez. VII, sentenza 2023-06-20, n. 202306043

Pubblicato il 20/06/2023

N. 06043/2023REG.PROV.COLL.

N. 09327/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9327 del 2022, proposto da
C S di S Angelo Francesco S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A G, D V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

contro

Ares Line S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati V D, A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A M in Roma, via Alberico II n.33

nei confronti

Università degli Studi Napoli Parthenope, Consip S.p.A., non costituiti in giudizio

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Seconda) n. 6697/2022

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Ares Line S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 aprile 2023 il Cons. Maurizio Antonio Pasquale Francola;

Nessuno presente per le parti;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’Università degli Studi di Napoli “Parthenope” ha indetto una procedura (C.I.G. 8768987CFB – C.U.P. I69J21001370005) per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art.95 co.3 D.Lgs. n.50/2016, dell’appalto di fornitura, trasporto, montaggio e posa in opera degli arredi (armadi metallici, scrivanie, posti banco, sedute, ecc.) destinati agli uffici amministrativi delle sedi di Ateneo, alla biblioteca ed alle aule didattiche delle sedi di Palazzo Pacanowski e di Nola, nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione della Pubblica Amministrazione per la fornitura di arredi gestito dalla Consip S.p.A., per un importo complessivo a base d’asta di € 452.006,00.

Alla procedura partecipavano, tra gli altri, la C S di S Angelo Francesco S.a.s. e la Ares Line S.p.A.

All’esito delle operazioni di procedura, la C S di S Angelo Francesco S.a.s. si collocava al primo posto in graduatoria, con il punteggio di 95,95 seguita dalla Ares Line S.p.A. in seconda posizione con il punteggio di 91,95.

Dopo di che, quest’ultima domandava all’Università degli Studi di Napoli “Parthenope” in data 18 gennaio 2022 l’accesso alla documentazione di gara presentata dalla prima classificata, ivi inclusa quella relativa all’offerta tecnica.

L’Università trasmetteva in data 3 febbraio 2022 i verbali delle operazioni di gara ed in data 18 febbraio 2022 la “ Relazione tecnica e gli altri documenti facenti parte dell’offerta tecnica presentata dalla ditta C S S.A.S. ” (doc. 9 del fascicolo di primo grado dell’appellata).

La Ares Line S.p.A., tuttavia, riteneva la documentazione incompleta e, con nota del 11 marzo 2022, rinnovava l’istanza di accesso che l’Università esitava trasmettendo in data 25 marzo 2022 taluni documenti contemplanti anche dei dati oscurati.

Con ricorso proposto ai sensi dell’art. 116 c.p.a. la Ares Line S.p.A. impugnava la predetta determinazione del 25 marzo 2022, domandando al T.A.R. Campania, sede di Napoli, la condanna dell’Università di Napoli “Parthenope” all’ostensione dei documenti non esibiti, ottenendo, poi, in corso di causa, ed esattamente in data 12 maggio 2022, la documentazione richiesta, sebbene con taluni dati oscurati.

Il giudizio si concludeva, dunque, con la pronuncia della sentenza n. 4867/2022 del 29 luglio 2022 di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse.

Con ricorso notificato il 20 maggio 2022 e depositato il 27 maggio 2022, la Ares Line S.p.A. impugnava dinanzi al T.A.R. Campania, sede di Napoli, l’aggiudicazione nelle more disposta dall’Università degli Studi di Napoli “Parthenope” in favore della C S di S Angelo Francesco S.a.s., domandandone l’annullamento per i seguenti motivi:

1) incompletezza dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, in quanto carente di taluni documenti prescritti dall’art. 8 e dall’art. 11.2 del Capitolato d’oneri;

2) non univocità ed alternatività dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, nella parte in cui offriva, in relazione all’articolo “ appendiabiti a colonna ”, due differenti prodotti, tra loro alternativi, per design, conformazione della struttura, presenza o meno di accessori come l’anello porta-ombrelli e la vaschetta raccogli-gocce, ecc…;

3) omessa dimostrazione della conformità dei prodotti offerti dall’aggiudicataria alle specifiche tecniche di cui ai Criteri Ambientali Minimi relativi agli arredi per interni approvati con D.M. 11.01.2017.

Nel corso del giudizio la Ares Line S.p.A. rinunciava al primo motivo di ricorso.

Si costituivano l’Università degli Studi di Napoli “Parthenope” e la C S di S Angelo Francesco S.a.s., opponendosi all’accoglimento del ricorso in quanto irricevibile ed infondato.

Con sentenza n.6697/2022 pubblicata il 31 ottobre 2022 e da nessuna delle parti in causa notificata, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Napoli, Sezione Seconda, dopo avere ritenuto destituita di fondamento l’eccezione di irricevibilità sollevata dall’Amministrazione resistente e dalla società controinteressata, accoglieva il secondo motivo di ricorso, annullando l’aggiudicazione impugnata e rigettando le domande proposte ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a., con compensazione, poi, delle spese processuali.

Con appello notificato il 24 novembre 2022 all’Università degli Studi di Napoli “Parthenope”, alla Consip S.p.A. ed alla Ares Line S.p.A., nonché depositato il 5 dicembre 2022, la C S di S Francesco Angelo S.a.s., impugnava la predetta sentenza, domandandone la riforma, previa sospensione cautelare degli effetti e concessione delle opportune misure cautelari, per i seguenti motivi:

I. – irricevibilità per tardiva notifica del motivo di ricorso accolto – perché il giudice di primo grado non avrebbe adeguatamente considerato che: a) la ricorrente aveva già contezza degli elementi sufficienti a formulare la contestazione sull’offerta tecnica dell’aggiudicataria, avendo conoscenza, sin dalla data del 4 marzo 2022 e, comunque, al più tardi sin dal 8 aprile 2022, della comunicazione dell’impugnata aggiudicazione preceduta dalla trasmissione dei verbali della procedura (in data 3 febbraio 2022) e della relazione tecnica dell’offerta dell’aggiudicataria (in data 18 febbraio 2022); b) l’avviso di aggiudicazione, con l’indicazione della graduatoria, della data della delibera, del nominativo dell’aggiudicatario e di tutti gli altri elementi utili sarebbero stati pubblicati sull’apposito sito istituzionale, costituente il profilo del committente, ai sensi dell’art. 29 co.1 D.Lgs. n. 50/2016 sin dalla data del 8 aprile 2022;

II. – erroneità della decisione impugnata – poiché il giudice di primo grado avrebbe erroneamente ritenuto il controverso prodotto “appendiabiti” oggetto di un’offerta alternativa.

Con memoria depositata il 16 dicembre 2022, si costituiva la Ares Line S.p.A., opponendosi all’accoglimento dell’appello ed, in subordine, riproponendo l’ulteriore motivo di ricorso non esaminato dall’adito T.a.r. in quanto dichiarato assorbito.

Con ordinanza n. 29/2023, il Collegio accoglieva l’istanza di sospensione ai soli di fini di mantenere la res ad huc integra , fissando l’udienza pubblica per la decisione dell’appello nel merito.

L’appellante e la società appellata depositavano delle memorie conclusive.

All’udienza pubblica del 18 aprile 2023 il Consiglio di Stato tratteneva l’appello in decisione.

DIRITTO

I. – Con il primo motivo di appello si lamenta l’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui non ha ritenuto irricevibile il secondo motivo di ricorso, poi, accolto.

I.1. – Il Collegio osserva, anzitutto, che l’irricevibilità del ricorso di prime cure non potrebbe, in astratto, ritenersi incompatibile con i principi unionali e costituzionali ad un equo processo, di effettività ed equivalenza ovvero di buona amministrazione (ex artt. 41 e 47 CDFUE), derivando dall'applicazione di una regola generale del processo amministrativo, incentrata sulla perentorietà dei termini di decadenza dell'azione di annullamento, posta a garanzia delle esigenze di certezza e di stabilità dei rapporti pubblicistici.

In particolare, spetta agli Stati membri stabilire, per le normative nazionali ricomprese nella sfera d'applicazione del diritto dell'Unione, i termini di ricorso, in funzione, segnatamente, della rilevanza che le decisioni da adottare rivestono per gli interessati, della complessità dei procedimenti e della legislazione da applicare, del numero di soggetti potenzialmente coinvolti e degli altri interessi pubblici o privati da prendere in considerazione.

I.1.1. – Al riguardo, la Corte di Giustizia « ha riconosciuto la compatibilità con il principio di effettività della fissazione di termini di ricorso ragionevoli a pena di decadenza, nell'interesse della certezza del diritto a tutela sia dell'interessato sia dell'amministrazione coinvolta, anche se, per definizione, lo spirare di detti termini comporta il rigetto, totale o parziale, dell'azione intentata (v., in tal senso, sentenza del 20 dicembre 2017, Caterpillar Financial Services, C-500/16, EU:C:2017:996, punto 42). In particolare, la Corte non considera una difficoltà eccessiva l'imposizione di termini di ricorso che iniziano a decorrere soltanto a partire dalla data alla quale l'interessato sia venuto a conoscenza dell'annuncio o, quantomeno, sarebbe dovuto venirne a conoscenza (v., in tal senso, sentenze del 27 febbraio 2003, Santex, C-327/00, EU:C:2003:109, punti 55 e 57; del 6 ottobre 2009, Asturcom