Pubblicato il 25/02/2019

N. 01247/2019REG.PROV.COLL.

N. 08831/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8831 del 2018, proposto da
Consorzio Stabile Sis s.c.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A C, G R, F V e P L, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A C in Roma, piazza San Bernardo, 101;

contro

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Anas s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Autostrade Meridionali s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Annoni, Daniele Villa ed Ernesto Stajano, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ernesto Stajano in Roma, via Sardegna, 14;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 620/2018, resa tra le parti, concernente l’annullamento, quanto al ricorso introduttivo:

1) del provvedimento di cui al verbale di gara n. 16 del 16 novembre 2015, con il quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, DG strade, ha escluso il Consorzio ricorrente dalla gara per l’affidamento in concessione delle attività di gestione e manutenzione dell'Autostrada A3 Napoli-Pompei-Salerno di km 51,6, nonché il completamento della realizzazione di tutti gli interventi previsti nella convenzione unica sottoscritta in data 28 luglio 2009 tra l'Anas e la Società Autostrade Meridionali s.p.a., dichiarando nel contempo di non procedere all'aggiudicazione provvisoria a seguito dell'esclusione contestuale dell'unico altro concorrente;

2) del silenzio serbato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti sull'istanza di assunzione in autotutela del provvedimento di riammissione alla gara, contenuta nello stesso verbale n. 16/2015 nonché nella documentazione inviata via pec il successivo 26 novembre 2015;

3) del silenzio serbato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti sul preavviso di ricorso;

4) del bando di gara ove interpretato nei sensi divisati dalla commissione di gara e dall'amministrazione aggiudicatrice;

5) della lettera di invito ove interpretata nei sensi divisati dalla commissione di gara e dall'amministrazione aggiudicatrice;

6) dei “chiarimenti” forniti dalla stazione appaltante, con particolare riferimento al chiarimento di cui alla nota U.0002001 del 18 marzo 2015 in tema di manutenzione ordinaria;

7) di tutti i verbali di gara;

8) di tutti gli atti endoprocedimentali ed istruttori;

quanto ai motivi aggiunti:

9) del decreto n. 5 del 25 marzo 2016 del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti - Dipartimento per le infrastrutture, i sistemi informativi e statistici, con il quale il Direttore generale ha decretato: “sono approvate le risultanze delle operazioni di gara”;

10) del verbale n. 18 del 22 marzo 2015 ( recte , 2016), con il quale la commissione di gara ha così deliberato: “si conferma l'esclusione di entrambi i concorrenti per irregolarità delle offerte e, pertanto, inammissibilità delle stesse, per le motivazioni di cui al verbale n. 16 del 16.11.2015”, nonché della coeva nota di trasmissione dello stesso;

11) del verbale n. 17 dell'11 dicembre 2015 con il quale la commissione di gara, in seduta riservata, ha proceduto “a confermare l'esclusione dei concorrenti dalla gara”;

12) di tutti gli ulteriori atti comunque annessi, connessi, presupposti e conseguenziali alla gara, compreso il parere dell'Avvocatura dello Stato del 7 marzo 2016, prot. 108868 e la nota del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 22 dicembre 2015, prot. 10617 di richiesta del parere, oltre alla nota del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 19 novembre 2015, prot. 9623, nonché alle altre note, nelle parti in cui asseriscono che sia illegittima l'offerta del Consorzio odierno appellante;

nonché per la condanna delle amministrazioni resistenti al risarcimento in forma specifica, mediante riammissione in gara e conseguente aggiudicazione della concessione controversa al Consorzio ricorrente o l'indicazione alle resistenti amministrazioni dell'adozione delle idonee misure per l'aggiudicazione della gara al ricorrente o, in subordine, mediante il risarcimento per equivalente, nella misura minima pari al 10% del valore della concessione di costruzione e gestione, oltre al rimborso di tutte le spese sostenute, così come sarà provato in giudizio;

e per la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato con l'illegittimo aggiudicatario.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Autostrade Meridionali s.p.a.:

l'annullamento della sentenza del Tribunale amministrativo per la Campania-Napoli, Sezione I, n. 4620/2018 (R.G. n. 6311/2015) pubblicata in data 11 luglio 2018 limitatamente alla parte in cui dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto da Autostrade Meridionali s.p.a.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e di Anas s.p.a, nonché di Autostrade Meridionali s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2019 il Cons. A U e uditi per le parti gli avvocati P L, G R, F V, Marco Annoni, Ernesto Stajano e l’avvocato dello Stato Pasquale Pucciariello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando di gara pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del 10 agosto 2012, l’Anas s.p.a. indiceva una procedura ristretta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento in concessione delle attività di gestione e manutenzione dell’autostrada A3 Napoli-Salerno di km 51,6, compreso il completamento della realizzazione degli interventi già previsti nella convenzione sottoscritta fra la stessa Anas e il precedente concessionario.

Nelle more dell’avvio della procedura, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti subentrava ex lege nelle funzioni di amministrazione concedente in luogo dell’Anas.

2. All’esito della fase di prequalifica e dell’inoltro della lettera d’invito, presentavano offerta due soli operatori: il Consorzio Stabile Sis s.c.p.a., odierno appellante principale, e la Autostrade Meridionali s.p.a., intimata e appellante incidentale.

2.1. Nella seduta pubblica del 16 novembre 2015, la commissione di gara - per quanto qui d’interesse - escludeva il Consorzio Sis per non aver rispettato, nell’offerta presentata, il valore minimo annuo dei costi di manutenzione ordinaria prescritto dalla lex specialis .

2.2. Il 19 novembre 2015, nel trasmettere tale verbale d’esclusione, il Ministero comunicava che la commissione era stata invitata a procedere a un supplemento istruttorio a fronte delle istanze e delle contestazioni formulate, nella medesima seduta del 16 novembre, dallo stesso Consorzio e dall’altra concorrente parimenti esclusa.

2.3. A seguito del supplemento istruttorio, nel corso del quale veniva acquisito un parere dell’Avvocatura generale dello Stato, con verbale n. 18 del 22 marzo 2016 la commissione di gara confermava l’esclusione di entrambe le concorrenti per le medesime motivazioni già espresse nel precedente verbale n. 16 del 16 novembre 2015. Seguiva decreto del Ministero del 25 marzo 2016 con cui venivano approvate le risultanze delle operazioni di gara e veniva conseguentemente disposto di non procedersi all’aggiudicazione.

3. Avverso l’originario verbale d’esclusione il Consorzio Sis proponeva ricorso al Tribunale amministrativo per la Campania, integrato da motivi aggiunti con cui venivano impugnati anche il successivo verbale confermativo dell’esclusione e il decreto ministeriale d’approvazione delle operazioni di gara.

Interveniva ad opponendum la Autostrade Meridionali s.p.a., che ricorreva altresì in via incidentale sui motivi aggiunti, invocando ulteriori ragioni d’esclusione dalla gara del Consorzio ricorrente. Si costituivano altresì il Ministero e l’Anas chiedendo il rigetto di tutti i ricorsi e - quanto all’Anas - la dichiarazione della carenza di legittimazione passiva.

4. Riassunto il processo all’esito di regolamento di competenza con cui veniva confermata la competenza del Tribunale amministrativo per la Campania, inizialmente declinata da quest’ultimo in favore del Tribunale amministrativo per il Lazio, la sentenza di primo grado estrometteva l’Anas per difetto di legittimazione passiva;
dichiarava inammissibile il ricorso principale, giacché proposto avverso atto endoprocedimentale;
respingeva nel merito i motivi aggiunti;
dichiarava improcedibile per difetto d’interesse il ricorso incidentale.

5. Ha proposto appello il Consorzio Sis affidandolo a quattro motivi:

I) error in iudicando per avere la sentenza erroneamente dichiarato inammissibile il ricorso principale;

II) error in iudicando per non avere la sentenza riconosciuto fondati il ricorso introduttivo e l’atto di motivi aggiunti: violazione e falsa applicazione dei principi comunitari che disciplinano le procedure a evidenza pubblica;
violazione e falsa applicazione della lex specialis , nonché dei principi che disciplinano i chiarimenti della stazione appaltante;
violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione, ex art. 46, comma 1- bis , d.lgs. n. 163 del 2006;

III) error in iudicando con riferimento ancora al I motivo di ricorso: violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione ex art. 46, comma 1- bis , d.lgs. n. 163 del 2006;

IV) error in iudicando con riferimento al II e III motivo del ricorso per motivi aggiunti: violazione e falsa applicazione degli artt. 11, 12 e 79 d.lgs. n. 163 del 2006;
artt. 55, 144 e 177 d.lgs. n. 163 del 2006, oltreché della legge di gara e dei principi che disciplinano le gare pubbliche;
violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241 del 1990;
difetto di motivazione;
eccesso di potere sotto il profilo dell’errata e/o carente istruttoria.

5.1. Si sono costituiti in giudizio per resistere all’appello il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e l’Anas, nonché la Autostrade Meridionali s.p.a., che ha interposto appello incidentale avverso il capo di sentenza che ne ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale, ricorso perciò qui riproposto per censurare l’ammissione alla gara del Consorzio a fronte della carenza dei requisiti necessari alla relativa partecipazione (motivi I, II e III), nonché per inammissibilità dell’offerta economica presentata (motivi IV, V, VI e VII).

6. Sulla discussione dell’appello all’udienza pubblica del 7 febbraio 2019, come da relativo verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In difetto di questioni preliminari, è possibile procedere all’immediato esame dei motivi dell’appello principale.

1. Il primo motivo è fondato e va accolto, pur risultando il ricorso di primo grado infondato nel merito.

Lamenta l’appellante che la sentenza, nel dichiarare inammissibile il ricorso principale, avrebbe erroneamente qualificato il verbale della commissione giudicatrice n. 16 del 16 novembre 2015 - con cui si disponeva l’esclusione dei concorrenti dalla procedura - alla stregua di mero atto endoprocedimentale, come tale non impugnabile, essendo il provvedimento effettivamente lesivo per il Consorzio il solo successivo decreto ministeriale di approvazione delle operazioni di gara.

1.1. La doglianza è fondata. Per consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, il verbale d’esclusione dalla procedura competitiva adottato dalla commissione di gara configura di per sé un atto immediatamente lesivo, perciò passibile d’impugnazione, con termine peraltro generalmente decorrente dalla data della stessa seduta pubblica allorché ad essa prenda parte il rappresentante dell’impresa o un suo delegato provvisto di apposito mandato ( ex plurimis , Cons. Stato, V, 27 dicembre 2017, n. 6088;
III, 14 giugno 2017, n. 2925;
18 giugno 2015, n. 3126;
VI, 14 dicembre 2014, n. 6156).

Alla luce di ciò, non è condivisibile l’assunto della sentenza nel qualificare il verbale d’esclusione del Consorzio Stabile Sis in termini di mero atto endoprocedimentale, riconducendo al (solo) successivo decreto approvativo del Ministero - in quanto “ amministrazione cui è affidato il compito di perseguire l’interesse pubblico principale ”, e cui spetterebbe quindi “ la decisione finale sull’esclusione dei partecipanti alla gara ” - l’effetto lesivo per i concorrenti esclusi.

Al contrario, anzitutto la commissione giudicatrice va considerata organo (straordinario e temporaneo) dell’amministrazione che ha il prefissato compito di compiere le operazioni di gara e far luogo alla valutazione delle proposte. A tale scopo è legittimata all’adozione anche di provvedimenti con efficacia esterna, idonei a procurare nocumento agli interessati - quali le decisioni d’esclusione o ammissione alla gara - perciò passibili d’autonoma impugnazione. Inoltre, gli atti succedutisi nella procedura di specie manifestano che, una volta disposta l’esclusione da parte della commissione di gara, l’amministrazione concedente si limitò all’adozione di un decreto di natura ( in parte qua ) meramente approvativa, avente a oggetto peraltro le “ risultanze ” - evidentemente già ex se perfette - delle operazioni di gara.

1.2. Non vale, qui, a rimuovere l’immediata attitudine lesiva del verbale d’esclusione la circostanza che il Ministero indicò lo svolgimento d’un supplemento istruttorio in ordine alla detta decisione d’esclusione - ivi affermando che dovevano intendersi sospesi “ i termini di cui all’art. 79, comma 5, del decreto legislativo n. 163/2006 ” - (nota del 19 novembre 2015), successivamente ribadendo che “ l’esito finale delle operazioni di gara ” sarebbe stato comunicato in una “ prossima seduta pubblica ” (nota del 16 dicembre 2015).

Dette dichiarazioni, infatti, da un lato provengono da un organo ( i.e. , il Direttore generale del Ministero) diverso da quello competente - la commissione giudicatrice - a decidere sulle partecipazioni e dunque sulle esclusioni dei concorrenti;
dall’altro non tolgono all’atto d’esclusione gli effetti provvedimentali suoi propri in ragione dell’intrinseco portato lesivo.

Perciò, pur potendo in qualche modo influenzare il comportamento dei concorrenti - con conseguenze che, in presenza di determinate circostanze, potrebbero risultare non prive di rilevanza giuridica - tali dichiarazioni non incidono sulla natura del precedente atto d’esclusione, né sui suoi effetti tipici.

Entro tale contesto, neppure la suggestiva dichiarazione di sospensione dei termini di cui all’art. 79, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 - peraltro di non facile intelligibilità, non apparendo chiaro quale fosse il termine che veniva sospeso, atteso che la comunicazione curava proprio la trasmissione del verbale d’esclusione dei concorrenti - è in grado d’incidere sull’atto d’esclusione: questo tale rimane, intatto nel portato lesivo per gli interessi degli esclusi.

Per tali ragioni, appare infondato l’assunto per cui l’interlocuzione fra il Ministero e i concorrenti avrebbe potuto alterare l’effetto escludente - e la conseguente natura lesiva - dell’originario verbale della commissione giudicatrice.

Di qui la necessaria riforma della sentenza nella parte in cui, qualificando il verbale d’esclusione n. 16 del 16 novembre 2015 alla stregua di mero atto endoprocedimentale, ha dichiarato inammissibile il relativo ricorso proposto dal Consorzio, non avendo peraltro ragione di porsi in questa sede - alla luce di quanto sin qui rilevato - la questione della natura meramente confermativa o meno del successivo verbale n. 18 del 22 marzo 2016.

1.3. Pur essendo ammissibile, il ricorso è peraltro infondato nel merito, come subito si esporrà nell’esaminare il secondo e terzo motivo d’appello ( infra , sub § 2 ss.), relativi a doglianze - analoghe a quelle formulate nell’originario ricorso - espresse dal Consorzio a mezzo dei motivi aggiunti, con cui è possibile perciò una trattazione unitaria.

2. Con tali due motivi di gravame, strettamente connessi e perciò a loro volta esaminabili congiuntamente, l’appellante lamenta da un lato che la sua esclusione sarebbe illegittima perché basata su un elemento dell’offerta non previsto dal bando ma solo dalla successiva nota di chiarimenti del Ministero;
dall’altro che l’esclusione fu adottata contro il principio di tassatività delle cause di esclusione dell’art. 46, comma 1- bis , d.lgs. n. 163 del 2006. Inoltre sarebbe erronea la valutazione fatta sulla carenza dell’elemento dell’offerta costituito dall’entità dei costi di manutenzione ordinaria, perché la commissione avrebbe trascurato i costi del personale e di manutenzione del verde indicati dal Consorzio, i quali erano invece riconducibili a siffatta categoria dei costi di manutenzione ordinaria.

2.1. Detti motivi sono infondati e perciò vanno respinti per le ragioni che seguono.

2.2. La supposta novità del requisito di ammissibilità dell’offerta sull’entità dei costi di manutenzione ordinaria, in tesi introdotto solo con nota di chiarimenti del Ministero, è smentita dalla lex specialis .

2.2.1. Anzitutto, occorre muovere dalla considerazione per cui le attività di manutenzione ordinaria rientravano patentemente fra gli obblighi del concessionario, come è reso palese dallo schema di convenzione allegato alla lettera d’invito (cfr. in particolare l’art. 3.2, lett. f) e il corrispondente all. F). In tale prospettiva, lo stesso schema per la predisposizione del Piano economico e finanziario ai sensi del d.i. 125 del 1997, pure allegato alla lettera d’invito ( sub all. 3) e necessario anche ai fini della determinazione delle tariffe autostradali, conteneva un’autonoma voce, fra i costi operativi, dedicata proprio ai “ costi di manutenzione e rinnovi ” ( sub riga 2.7).

2.2.2. Entro tale contesto, la lettera d’invito stabiliva d’altro canto che i documenti posti a base della procedura di affidamento in concessione fossero, tra gli altri, proprio il “ Piano Economico Finanziario (PEF), Piano Finanziario Regolatorio (PFR) e relazione posti a base di gara ” (punto A.6.3).

Inoltre, la medesima lettera poneva a base della procedura d’affidamento anche la “ relazione descrittiva sulle caratteristiche tecniche e geometriche dell’infrastruttura gestita dall’attuale Concessionario ” (punto A.6.1).

2.2.3. Proprio da tali allegati alla lettera d’invito - il cui contenuto il Consorzio aveva peraltro espressamente accettato, in conformità con l’obbligo imposto dalla lex specialis (cfr. punto C.a.6 lettera d’invito e corrispondente dichiarazione del Consorzio del 20 aprile 2015) - emerge il valore dei costi di manutenzione ordinaria, sin dall’origine previsto a carico dell’operatore.

In particolare, nella relazione al Piano economico e finanziario espressamente si legge al punto 5: “ per quanto attiene ai costi di manutenzione, questi sono stimati in 9,0 mln annui (incrementati a partire dal 2013 del solo fattore inflattivo) ”.

Coerentemente con questa previsione, il conto economico allegato come parte della relazione e piano economico finanziario, indica alla voce “ costi manutenzione e rinnovi ” l’importo di € 9,4 milioni - evidentemente già inclusivo del fattore inflattivo - a partire dall’anno 2016 (cfr. riga 2.7, perfettamente corrispondente allo schema per la predisposizione del piano economico finanziario già menzionato supra , al § 2.2.1).

2.2.4. Allo stesso modo, la relazione descrittiva sulle caratteristiche tecniche dell’infrastruttura reca fra gli allegati la “ stima degli investimenti e degli oneri di manutenzione ”, che determina espressamente i costi di manutenzione ordinaria nell’importo di € 270 milioni per tutta la durata della concessione, pari a 30 anni (punto 4.3.1).

2.2.5. Emerge dunque con sufficiente univocità che gli allegati alla lettera d’invito posti alla base della gara, ai quali il Consorzio s’era espressamente vincolato, quantificavano espressamente l’entità dei costi di manutenzione ordinaria - il cui importo era necessario indicare secondo lo schema del Pef, rientrando peraltro detta attività di manutenzione fra gli obblighi propri del concessionario (cfr. retro , § 2.2.1) - indicandola nella misura di € 9 milioni all’anno, per un totale di € 270 milioni per l’intera durata della concessione.

2.2.6. In senso inverso, non vale a confutare queste conclusioni l’invocare la natura approssimativa dell’importo previsto in tali allegati (“ € 270.000.00 circa ”, secondo il documento di stima degli investimenti) o il loro carattere previsionale, perché si tratterebbe all’evidenza di (mere) stime non vincolanti per i concorrenti. Da un lato, infatti, l’approssimazione inizialmente espressa in sede analitica, nella fase di rilevazione dei costi sostenuti dal concessionario uscente e conseguente formulazione previsionale dell’onere (punto 3.1 del documento di stima) confluiva, attraverso operazione di arrotondamento, nell’indicazione di una cifra netta e non più approssimativa, pari appunto a € 270.000.000 per 30 anni (punto 4.3.1 del documento);
dall’altro, il riferimento alla natura estimativa degli oneri non ne fa venir meno il carattere vincolante per le offerte dei concorrenti, valendo esso semplicemente a individuare il metodo – estimativo-previsionale, appunto – di determinazione dell’importo.

Entrambi i rilievi dell’appellante si mostrano dunque non condivisibili, risolvendosi nell’erronea sovrapposizione fra due momenti concettualmente distinti nella determinazione degli oneri di manutenzione: da un lato la loro elaborazione previsionale, attraverso metodo analitico basato sull’esame dei dati storici (punto 3.1 del documento di stima);
dall’altro la loro indicazione finale quale valore minimo stimato a carico del concorrente (punto 4.3.1 del medesimo documento;
punto 5 della relazione al Pef;
riga 2.7 dell’allegato conto economico), vincolante ai sensi della lex specialis (punti A.6.1, A.