Pubblicato il 26/03/2024

N. 02850/2024REG.PROV.COLL.

N. 10815/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10815 del 2021, proposto da
Comune di Vitulazio, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato R L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Wind Tre s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Napoli (Sezione Settima), n. 5933/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della società Wind Tre s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 marzo 2024 il Cons. G P e udito per la parte appellata l’avvocato G S;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso del 2021 la società Wind Tre s.p.a. chiedeva al Tar per la Campania l’annullamento:

- della determinazione n. 198 del 19.5.2021 con la quale il Responsabile Area IV - Territorio e Urbanistica - del Comune di Vitulazio ha disposto l’annullamento in autotutela, ai sensi dell’art. 21 octies e nonies della l. 241/1990, dell’autorizzazione formatasi per silenzio assenso ex art. 87 d.lgs. 259/2003 sull’istanza presentata da Wind Tre s.p.a. il 21.4.2020 per realizzare un impianto per telecomunicazioni su terreno, contraddistinto in Catasto al fg.3 mappale 5342, ricadente in zona classificata dal PRG vigente come “S” (standard attrezzature pubbliche), per i motivi tutti in detto atto indicati;

- di ogni altro atto ad esso presupposto, connesso e/o consequenziale ivi incluso, se ed ove mai dovesse occorrere, il Regolamento comunale per l’installazione e l’esercizio degli elettrodotti e degli impianti di radiotrasmissioni approvato con delibera di C.C. n.27 del 22.9.2008 ed il Piano delle Antenne approvato con delibera n. 23 del 2.3.2009 con allegata planimetria, mai comunicati a Wind Tre s.p.a., nelle sole parti in cui dovessero escludere la possibilità di installare nuovi impianti per telecomunicazioni in aree diverse da quelle individuate dal medesimo Piano comunale.

2. In punto di fatto la ricorrente esponeva che:

- al fine di adeguare la rete di telecomunicazioni anche nel territorio del Comune di Vitulazio della provincia di Caserta, veniva presentata -in via del tutto preliminare- da Galata (poi Cellnex, titolare delle infrastrutture portanti) una richiesta di ospitalità in data 28.5.2019, riguardante in particolare possibili aree comunali individuate lungo la Strada Provinciale n. 38 e con avvertenza che, in mancanza di riscontro, si sarebbe proceduto all’acquisizione di candidati privati;

- attesa l’inerzia del Comune, gli incaricati della progettazione individuavano un’area privata, senza vincoli di sorta, in Catasto al fg. 3 mappale 5342, che si presentava particolarmente idonea per dare copertura alla cittadinanza ed utenza del Comune e che non presentava profili di contrasto urbanistico rispetto al posizionamento di un impianto, qualificato dall’art.86, comma 3, del codice delle comunicazioni elettroniche, come opera di urbanizzazione primaria;

- acquisito l’assenso della proprietà, con istanza ex art. 87 del d.lgs. 259/2003, assunta al protocollo n. 3417 del 21.4.2020, essa ricorrente, congiuntamente con la predetta società Galata (poi Cellnex), inoltrava a mezzo PEC al Comune di Vitulazio (CE) una richiesta di autorizzazione per realizzare una Stazione Radio Base (denominata CE299-Vitulazio Ovest), nel tenimento Comunale di Vitulazio, alla Via Miceli snc;
l’impianto consisteva in un palo (della Galata), atto ad ospitare le antenne (di essa ricorrente), indispensabile per il raggiungimento dei livelli essenziali di copertura di rete nel Comune di Vitulazio;

- l’istanza, corredata da tutta la documentazione prevista dall’Allegato 13, mod. A, del d.lgs. 259/2003, veniva altresì trasmessa all’ARPA per il rilascio del parere di competenza (necessario alla successiva fase di attivazione dell’impianto);

- il 21.5.2020, con nota prot. n.4333 del 14.5.2020, l’Amministrazione comunicava i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, sostanzialmente riassumibili in asseriti, ma non specificati, contrasti con il regolamento comunale (approvato nel 2008), il Piano Antenne (risalente al 2009), il PRG comunale e, infine, per il potenziale pericolo che l’impianto avrebbe potuto costituire “per il volo degli aerei”;

- la ricorrente e la Cellnex presentavano osservazioni (inviate con pec del 27.5.2020 e assunte al prot. comunale 4623 del 3.6.2020) volte ad evidenziare le criticità dei motivi ostativi e, conseguentemente, l’illegittimità del preannunciato diniego, ed ivi rappresentando che sarebbero ripresi i termini stabiliti per la formazione dell’autorizzazione silenziosa;

- dall’inoltro delle osservazioni, decorreva il termine perentorio di gg. 90 di cui all’art. 87, comma 9, del CCE, e in data 2.9.2020 si perfezionava, tenuto anche conto della sospensione dovuta al periodo di emergenza Covid, il titolo autorizzatorio per silentium ;

- la ricorrente aveva, pertanto, inviato la comunicazione di inizio dei lavori in data 18.12.2020, corredata della documentazione di rito;

- il Comune di Vitulazio, in seguito ad alcune segnalazioni di cittadini contrari all’impianto, inviava- solo 23.3.2021- un’ulteriore nota nella quale, riconosciuta l’intervenuta formazione del titolo per silentium e abbandonate le precedenti contestazioni (in quanto evidentemente superate dalle osservazioni trasmesse), richiedeva – pel tramite del nuovo Dirigente di Area IV – di ricevere chiarimenti ed integrazioni documentali;

- quanto ai documenti, l’Amministrazione chiedeva: a. copia del titolo di locazione dell’area con relativa accettazione del proprietario;
b. autorizzazione sismica del Genio Civile di Caserta;
c. Nulla osta dell’Aeronautica Militare;
d. Parere ARPAC;

- quanto ai chiarimenti, l’Amministrazione rilevava l’asserita mancanza del cartello di cantiere, l’omesso rispetto dell’obbligo di sorveglianza dell’area, e che il DURC dell’impresa aveva come scadenza l’11.3.2021;

- la ricorrente, rilevata la tardività delle richieste, per mero spirito collaborativo e senza prestare acquiescenza alcuna, forniva quanto richiesto, ossia i documenti relativi al Genio civile, al contratto di locazione registrato, al parere ARPA ed al Nulla osta AMI;

- il Comune, in data 21.04.2021, riconoscendo la sussistenza del titolo autorizzativo, comunicava l’avvio del procedimento ex artt. 21- octies e nonies della l. 241/1990 per la revoca del titolo formatosi per silentium ;

- il Comune sosteneva che: a) gli impianti di telefonia mobile si qualificano come “nuova costruzione” e pertanto il relativo intervento non è ammissibile e non è realizzabile in zona “bianca”;
b) l’istanza in oggetto, poiché presentata al Protocollo generale dell’Ente piuttosto che tramite lo Sportello SUAP, era da ritenersi irricevibile;
c) il silenzio assenso sulle istanze di autorizzazione all’installazione di impianti radioelettrici non si forma in mancanza della pronuncia dell’organismo competente ad effettuare i controlli di cui all’art. 14 l. 36/01, cioè dell’ARPA;

- la ricorrente controdeduceva, evidenziando l’infondatezza delle predette osservazioni;

- tuttavia, il Comune adottava l’atto di annullamento d’ufficio prima richiamato.

3. A sostegno dell’impugnativa venivano formulati i seguenti motivi di ricorso:

I. Violazione della l. 241/1990 sul procedimento amministrativo – Mancata comparazione degli interessi in sede di annullamento in autotutela – Violazione del t.u. delle comunicazioni elettroniche approvato con d. lgs.