N. 02628/2011REG.PROV.COLL.

N. 08927/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello, integrato da motivi aggiunti, nr. 8927 del 2007, proposto dalla COOPERATIVA MURATORI &
CEMENTISTI - CMC DI RAVENNA e dalla ALEANDRI S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avv. A C, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Battista Conte in Roma, via E.Q. Visconti, 99,

contro

l’A.N.A.S. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,

nei confronti di

PIZZAROTTI &
C. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianpaolo Ruggiero e Mario Sanino, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, viale Parioli, 180,

per l’annullamento e/o la riforma

della sentenza del T.A.R. del Lazio, Sezione Terza di Roma, del 28 maggio 2007, nr. 4866/07.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.N.A.S. S.p.a. e di P &
C. S.p.a.;

Viste le memorie prodotte dalle appellanti (in date 27 febbraio 2008, 3 giugno 2009, 24 febbraio 2011 e 4 marzo 2011) e da P &
C. S.p.a. (in date 27 febbraio 2008, 9 luglio 2008, 3 giugno 2009 e 25 febbraio 2011) a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le decisioni interlocutorie di questa Sezione nr. 1446 del 7 aprile 2008 e nr. 6238 del 9 ottobre 2009;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 15 marzo 2011, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi l’avv. Celotto per le appellanti, l’avv. Sanino per P S.p.a. e l’avv. dello Stato Stigliano Messuti per A.N.A.S. S.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Cooperativa Muratori &
Cementisti (C.M.C.) di Ravenna e la Aleandri S.p.a., premesso di aver partecipato in costituendo r.t.i. alla procedura ristretta accelerata indetta dall’A.N.A.S. S.p.a. per l’affidamento dei lavori di ammodernamento e adeguamento alle norme CNR soluzione 3+3 corsie di marcia più relative corsie d’emergenza dell’autostrada Salerno – Reggio Calabria, tronco 1°, tratto 5°, lotto 4°, dal km 47+800 al km 53+800, hanno impugnato, chiedendone la riforma, la sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio ha respinto il ricorso da loro stesse proposto avverso gli atti della gara, conclusasi con aggiudicazione a favore di P &
C. S.p.a.

A sostegno dell’appello, le predette società hanno dedotto:

1) l’erroneità della sentenza, nella parte in cui il T.A.R. ha escluso la fondatezza della censura di violazione della prescrizione di gara che sanzionava con l’esclusione la presentazione di varianti che risultassero avere valore inferiore a quello del progetto a base di gara (avendo la P &
C. S.p.a. formulato una “doppia offerta” in conseguenza del divario riscontrabile fra i nuovi prezzi indicati nel “ quadro comparativo ” allegato all’offerta tecnica e quelli reali risultanti dall’offerta economica, tali da determinare – appunto – un valore complessivo inferiore a quello a base di gara);

2) l’erroneità della medesima sentenza, laddove non ha ritenuto illegittima la circostanza che la stazione appaltante avesse consentito all’impresa poi risultata aggiudicataria, in sede di chiarimenti sulla congruità dell’offerta, di fornire analisi dei prezzi ancora diverse da quelle presentate a corredo dell’offerta;

3) l’erroneità della sentenza, nella parte in cui è stata respinta la censura afferente alla mancanza dei calcoli operati dalla stazione appaltante per l’attribuzione dei punteggi in relazione alla voce “ costo di utilizzazione e di manutenzione ” (laddove all’offerta delle odierne appellanti, così come a numerose altre, era stato attribuito il punteggio di “0” a fronte di una previsione della lettera d’invito che stabiliva doversi procedere a “ interpolazione lineare attribuendo al minor costo offerto 3 punti ed al maggior costo offerto 0 punti ”);

4) l’erroneità della sentenza, in relazione alla reiezione dell’ulteriore censura relativa alla mancata decadenza dall’aggiudicazione di P &
C. S.p.a., malgrado la stessa avesse prodotto una polizza assicurativa non conforme alle prescrizioni di gara;

5) l’erroneità della medesima sentenza, infine, nella parte in cui è stata respinta l’ulteriore doglianza in ordine alla mancata esclusione dalla gara di P &
C. S.p.a., nonostante la stessa avesse prodotto una relazione tecnica composta da oltre 100 pagine, sia pure articolate in due distinte relazioni, ma comunque superiore al limite massimo di pagine previsto dalla lex specialis.

Per resistere al ricorso, si sono costituite sia l’A.N.A.S. S.p.a. che la controinteressata in primo grado, P &
C. S.p.a., le quali hanno entrambe analiticamente controdedotto ai rilievi di parte appellante, chiedendone la reiezione con la conferma della sentenza impugnata;
la controinteressata ha inoltre rappresentato l’ormai intervenuta stipulazione del contratto d’appalto, intangibile ai sensi dell’art. 246 del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163.

All’esito dell’udienza del 4 marzo 2008, questa Sezione ha adottato una decisione interlocutoria, chiedendo all’Amministrazione di produrre l’intera documentazione di gara relativa alle offerte di parte appellante e appellata, nonché alla attribuzione dei punteggi ed alla verifica di congruità.

Dopo l’adempimento dell’incombente istruttorio, la parte appellante ha proposto motivi aggiunti, evidenziando come la documentazione acquisita a suo avviso confermasse la sussistenza dei vizi di legittimità dedotti fin dal ricorso di primo grado.

Con ulteriore decisione emessa a seguito dell’udienza del 9 giugno 2009, la Sezione ha altresì disposto una verificazione amministrativa specificamente relativa alle varianti e ai nuovi prezzi contenuti nell’offerta risultata aggiudicataria.

L’organismo verificatore ha depositato in Segreteria la propria relazione in data 13 dicembre 2010, e su di essa le parti hanno espresso le proprie osservazioni con apposite memorie.

All’udienza del 15 marzo 2011, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Torna all’attenzione della Sezione il contenzioso relativo alla procedura selettiva indetta dall’A.N.A.S. S.p.a., con bando pubblicato in data 7 dicembre 2004, per l’affidamento dei “ lavori di ammodernamento ed adeguamento alle norme CNR soluzione 3+3 corsie di marcia più relative corsie di emergenza dell’autostrada SA-RC tronco 1° - tratto 5° - lotto 4° dal km 47+800 al km 53+800 ”, con importo a base d’asta pari a € 191.118.563,00 comprensivo di oneri di sicurezza non soggetti a ribasso pari a € 8.498.599,54.

Le odierne appellanti, Cooperativa Muratori &
Cementisti (C.M.C.) di Ravenna e Aleandri S.p.a., in costituendo r.t.i., hanno partecipato alla gara classificandosi seconde in graduatoria con il punteggio finale di 80,876, mentre l’aggiudicazione è stata disposta a favore di P &
C. S.p.a. col punteggio di 82,00.

Col ricorso introduttivo del giudizio, le predette imprese hanno lamentato numerosi profili di illegittimità della procedura, oggi riproposti nel presente grado sub specie di motivi di impugnazione avverso la sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio ha giudicato infondate le predette doglianze e respinto il gravame.

2. In via preliminare, occorre esaminare quella che appare essere una sorta di eccezione di improcedibilità del ricorso, articolata – ancorché in maniera non chiara ed esplicita – nella prima memoria dell’appellata P &
C. S.p.a., laddove si sottolinea come gli effetti del contratto di appalto sottoscritto inter partes siano ormai “ immodificabili ”, giusta la disciplina in materia di opere infrastrutturali di interesse strategico (fra cui rientra quella per cui è causa).

L’eccezione (se tale è) va respinta.

Ed infatti, la circostanza che l’eventuale annullamento dell’aggiudicazione e degli atti di gara sia ex lege insuscettibile di determinare il travolgimento del contratto d’appalto non esclude il residuare di un interesse delle appellanti alla definizione nel merito del giudizio, in vista di una ancora possibile azione di risarcimento per equivalente.

Tanto basta, anche ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., a escludere che in questa sede possa pervenirsi a declaratoria di improcedibilità del ricorso.

3. Nel merito l’appello è fondato e va conseguentemente accolto, risultando meritevoli di positiva delibazione i primi due motivi di impugnazione (che, per quanto qui interessa, possono essere esaminati congiuntamente).

4. Al riguardo, giova premettere che l’appalto per cui è causa secondo la disciplina di gara avrebbe dovuto essere aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedendosi l’assegnazione alle offerte di un massimo di 40 punti per l’elemento “ prezzo ”, di 27 punti per “ valore tecnico ed estetico delle varianti ”, di 23 punti per l’impegno del concorrente ad adottare due o più turni di lavoro per tutte le lavorazioni con assunzione contestuale dell’obbligo di ridurre il tempo posto a base di gara (940 giorni) a un valore non inferiore a 630 giorni, di 7 punti per “ riduzione tempo di esecuzione ” e di 3 punti per “ costo di utilizzazione e di manutenzione ”.

Con riferimento all’offerta tecnica, la lettera d’invito consentiva ai concorrenti di presentare un progetto con varianti migliorative rispetto al progetto esecutivo posto a base di gara, precisando che sarebbe stato “ motivo di esclusione la presentazione di varianti che risultino (...) avere valore inferiore a quello del progetto a base di gara ”.

Fin dal primo grado del giudizio, le odierne appellanti hanno sostenuto che l’offerta di P &
C. S.p.a., poi risultata aggiudicataria, avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per violazione della prescrizione da ultimo richiamata.

In particolare, viene invocata l’ulteriore disciplina delle varianti migliorative contenuta nella lettera di invito, laddove era prescritto che, in ipotesi di presentazione di dette varianti, il concorrente avrebbe dovuto inserire nella busta nr. 2 (“ offerta tecnica ”) un “ quadro comparativo ” che mettesse a confronto la lista prezzi predisposta dall’A.N.A.S. S.p.a. con analoga lista compilata dal concorrente in conseguenza della variante proposta;
era altresì precisato che i prezzi avrebbero dovuto essere in ogni caso indicati “ al lordo dei costi per la sicurezza ”, e che in caso di individuazione di “ nuovi prezzi ” (ossia di prezzi per lavorazioni non previste nell’elenco predisposto dall’Ente appaltante e allegato alla lettera d’invito) questi avrebbero dovuto essere a loro volta al lordo dei costi per la sicurezza, e inoltre accompagnati da apposite “ analisi (...) redatte secondo le normative vigenti ed utilizzando prioritariamente i costi elementari allegati al Capitolato Speciale ” nonché “ l’aliquota del 10 % per utili e del 15 % per spese generali ”.

Ciò premesso, nel ricorso di primo grado si è lamentato che, proprio attraverso l’introduzione di sei “ nuovi prezzi ”, l’odierna appellata P &
C. S.p.a. avrebbe sortito l’effetto di pervenire surrettiziamente a una variante avente valore complessivo inferiore rispetto a quello del progetto posto a base di gara;
ciò non sarebbe stato percepito dalla Commissione aggiudicatrice a causa della “ discrasia ” esistente fra i prezzi risultanti dalla documentazione allegata all’offerta tecnica in ottemperanza alle prescrizioni testé richiamate e quelli riportati nella “ lista delle lavorazioni ” allegata all’offerta economica (busta nr. 1).

In altri termini, l’aggiudicataria avrebbe artatamente “gonfiato” alcuni prezzi indicati in sede di offerta tecnica in modo da aggirare la comminatoria di esclusione sancita dalla lex specialis, pervenendo al risultato di una riduzione del valore della variante rispetto al valore del progetto esecutivo a base d’asta solo in sede di formulazione dell’offerta economica;
tale inammissibile “ doppia offerta ” sarebbe poi divenuta in realtà tripla, allorché P &
C. S.p.a., in sede di verifica della congruità dell’offerta, avrebbe prodotto giustificazioni tali da stravolgere l’analisi dei “ nuovi prezzi ” già allegata all’offerta tecnica, riducendo significativamente l’importo dei sei nuovi prezzi de quibus.

La tesi dell’A.N.A.S. S.p.a. e della controinteressata, condivisa dal giudice di primo grado, è nel senso dell’insussistenza delle anomalie segnalate dalle ricorrenti, spiegandosi la apparente “ discrasia ” tra i valori dei prezzi risultanti dal quadro comparativo (busta nr. 2) e quelli risultanti dalla lista delle lavorazioni (busta nr. 1) alla luce del fatto che nel secondo documento l’impresa ha calcolato i ribassi offerti su ciascuno dei nuovi prezzi, individuando le proprie aliquote di spese generali e di utile nonché i risparmi pianificati in base ai rapporti con i propri fornitori, e inoltre ha indicato i prezzi medesimi al netto dei costi per la sicurezza: elementi, questi ultimi, evidentemente non palesabili nel “ quadro comparativo ” in quanto idonei a disvelare elementi dell’offerta economica già in sede di offerta tecnica (e, quindi, suscettibili di determinare l’esclusione del concorrente dalla procedura).

Quanto poi alle “ giustificazioni ” fornite in sede di verifica di congruità dell’offerta, queste non avrebbero comportato alcuna violazione della par condicio tra i concorrenti, trattandosi non già di richiesta di chiarimenti volta ad aggirare la suindicata prescrizione di gara, ma della generica (e doverosa) verifica che la stazione appaltante era tenuta ad attivare attesa l’entità dei ribassi offerti e che ha riguardato tutti i concorrenti (e non solo P &
C. S.p.a.).

5. La Sezione ha ritenuto la questione meritevole di approfondimento e perciò, dopo aver acquisito tutta la documentazione amministrativa utile ai fini del decidere, ha disposto un’apposita verificazione, chiedendo a un soggetto esperto in materia di esaminare gli atti di gara e di pronunciarsi sulla rispondenza dell’offerta tecnica di P &
C. S.p.a. alle prescrizioni di gara “ con riguardo in particolare alle varianti proposte ed al loro reale valore ” (e con specifico riferimento ai sei nuovi prezzi già più volte citati), precisando “ il percorso logico seguito, le valutazioni tecniche e le ragioni che dimostrano la compiuta valutazione da parte della Commissione di gara degli elementi offerti dalla Società aggiudicataria ”.

Alla luce delle risultanze del predetto accertamento tecnico, è emersa con assoluta evidenza la fondatezza delle doglianze articolate dalle odierne appellanti.

Ed invero, la Sezione è ben consapevole dei rischi di un’ingerenza del sindacato giurisdizionale in una sfera di valutazioni discrezionali (quelle relative al giudizio sugli elementi delle offerte tecniche e sulla consequenziale attribuzione dei punteggi) pacificamente riservata all’Amministrazione;
tuttavia, è ormai da circa un decennio che la giurisprudenza è approdata a una più chiara consapevolezza della demarcazione esistente tra le valutazioni di opportunità afferenti alla discrezionalità “pura”, ovvero addirittura al merito amministrativo, e quelle che la p.a. è chiamata a condurre alla stregua di regole tecniche richiamate dalla stessa legge: si è così pervenuti ad ammettere da parte del giudice un sindacato non soltanto limitato alla verifica di coerenza logica tra le regole tecnico-scientifiche cui si è fatto ricorso nella scelta discrezionale e la determinazione conclusiva (c.d. sindacato estrinseco), ma bensì esteso anche alla stessa attendibilità delle operazioni tecniche e dei loro risultati (c.d. sindacato intrinseco).

Secondo l’indirizzo ormai prevalente, un tale sindacato va condotto sotto il duplice profilo della correttezza del criterio tecnico individuato dalla p.a. e della correttezza del procedimento seguito dalla stessa Autorità per l’applicazione del criterio tecnico prescelto, e si giustifica sulla base della netta distinzione tra la “opinabilità” che caratterizza le valutazioni tecniche e la “opportunità” che connota invece le scelte di merito, tale da rendere da un lato giustificata e ragionevole la riserva delle seconde all’amministrazione, ma al tempo stesso doveroso e imprescindibile il controllo di legalità (anche) sulla corretta applicazione delle regole tecniche cui fa richiamo la norma giuridica, che costituisce comunque il parametro di riferimento del giudizio di legittimità dell’azione amministrativa (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, 9 aprile 1999, nr. 601;
Cons. Stato., sez. IV, 17 aprile 2000, n. 2292;
Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2001, n. 1247;
Cons. Stato, sez. IV, 17 luglio 2002 n. 4000;
id., 2 novembre 2004, nr. 7076;
Cons. Stato, sez. VI, 3 febbraio 2005, nr. 280;
id., 11 aprile 2006, nr. 2001;
id., 4 settembre 2007, nr. 4621;
id., 30 maggio 2008, nr. 2600).

Nella giurisprudenza successiva, peraltro, è stato chiarito che il predetto sindacato “intrinseco” deve pur sempre arrestarsi al momento della verifica di congruenza del procedimento tecnico adottato dalla p.a., senza pretendere di sostituire al giudizio di quest’ultima quello del giudice (c.d. sindacato “debole”): ciò in quanto, allorché vi siano interessi la cui cura sia dalla legge espressamente delegata ad un certo organo amminstrativo, l’ammettere che il giudice possa “autoattribuirseli” rappresenterebbe quanto meno una violazione delle competenze, se non addirittura del principio di separazione tra i poteri dello Stato (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16 marzo 2006, nr. 1397;
id., 26 febbraio 2006, nr. 829;
id., 7 novembre 2005, nr. 6152;
id., 10 ottobre 2005, nr. 5467;
id., 2 marzo 2004, nr. 926;
id., 29 novembre 2002, n. 6562 ;
id., 4 novembre 2002, nr. 6004;
id., 1 ottobre 2002, n. 5156;
id., 11 dicembre 2001, n. 6217).

Pur con questi limiti, ha costituito in ogni caso un progresso ineliminabile, sul piano delle garanzie per i cittadini amministrati, la possibilità di accesso del giudice al fatto attraverso lo strumento della C.T.U., e la conseguenziale piena censurabilità – sia pure nei limiti appena evidenziati – anche del vizio di eccesso di potere, segnatamente nella sua figura sintomatica rappresentata dall’erronea rappresentazione o dal travisamento dei fatti.

Nel caso che qui occupa, la formulazione dei quesiti su cui si è basata la verificazione disposta dalla Sezione e – soprattutto – la rigorosa modalità seguita dal consulente per darvi risposta costituisce un esempio quasi emblematico di esercizio di un sindacato sulle valutazioni tecnico-discrezionali dell’Amministrazione contenuto nei limiti appena indicati: infatti, al verificatore è stato chiesto non già di ripetere la valutazione dell’offerta tecnica dell’impresa aggiudicataria, ma soltanto di individuare un verosimile “ percorso logico ”, ove esistente, che consentisse di apprezzare la congruenza e ragionevolezza dell’operato della Commissione aggiudicatrice nella parte in cui ha ritenuto detta offerta non formulata in violazione delle prescrizioni di gara (e, specificamente, di quella che sanzionava con l’esclusione la presentazione di varianti di valore inferiore al progetto a base di gara).

6. Tutto ciò premesso, è a dirsi che il verificatore, più che soffermarsi sul raffronto tra il “ quadro comparativo ” allegato all’offerta tecnica e la “ lista delle lavorazioni ” che accompagnava l’offerta economica (come fatto dalle originarie ricorrenti), si è posto a monte – e in coerenza con i quesiti postigli – il problema se i “ nuovi prezzi ” qualificanti l’offerta di P &
C. S.p.a. fossero stati indicati in modo rispettoso della disciplina di gara.

Quest’ultima, come già sottolineato, disponeva che l’analisi dei nuovi prezzi fosse svolta “ secondo le normative vigenti ed utilizzando prioritariamente i costi elementari allegati al Capitolato Speciale ”, ovvero attraverso una “ integrazione ” di quest’ultimo avente “ lo stesso livello di definizione degli elaborati posti a base di gara ” (cfr. le pagg.