Pubblicato il 09/03/2020

N. 01671/2020REG.PROV.COLL.

N. 07958/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7958 del 2019, proposto da
Igeam s.r.l. in proprio e in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo con Igeam s.r.l. e Igeamed Academy s.r.l. quali mandanti, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati G F e A V, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G F in Roma, via Piemonte, 39;

contro

Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Consilia CFO s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 9303/2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip s.p.a. e di Consilia CFO s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 novembre 2019 il Cons. F D M e uditi per le parti gli avvocati Fraccastoro, Perrettini in dichiarata delega di Clarizia, e l’avvocato dello Stato Carla Colelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato in Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana il 29 dicembre 2015 Consip s.p.a. indiceva la gara per la stipulazione di una convenzione, ai sensi dell’art. 26 l. 23 dicembre 1999, n. 488 e dell’art. 58 l. 23 dicembre 2000, n. 388, per l’affidamento dei “ servizi relativi alla gestione integrata della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro per le pubbliche amministrazioni ai sensi dell’art. 26 legge n. 488/1999 e s.m.i. e dell’art. 58 legge n. 388/2000 – edizione 4 ” (denominata Gara Sic 4).

La gara, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, era suddivisa in nove lotti per un valore complessivo di € 100.000.000,00;
agli operatori economici era consentito di presentare domanda di partecipazione a tutti i lotti, per rendersi aggiudicatari solamente di sei secondo l’importo decrescente.

Era previsto, infine, che la convenzione stipulata per ciascun lotto avesse la durata di 24 mesi, mentre i singoli contratti di fornitura, stipulati da ciascuna amministrazione a seguito di emissione di ordinativo, la durata di 3 anni.

Il presente giudizio ha ad oggetto le operazioni di gara relative al lotto 5 cui prendevano parte il r.t.i. – raggruppamento temporaneo di imprese con mandataria Consilia CFO s.r.l. e mandanti Sources s.r.l. e Ergocenter Italia s.r.l., il r.t.i. con mandataria Com Metodi s.p.a. e mandante Deloitte Consulting s.r.l., il r.t.i. con mandataria Igeam s.r.l. e mandanti Igeamed s.r.l. e Igeam Academy s.r.l. , il r.t.i. con mandante Sintesi s.p.a. e mandanti Adecco Formazione s.r.l., Archè s.c.a.r.l., Csa Team s.r.l., Nier Ingegneria s.p.a. e Projit s.r.l. e, infine, il r.t.i. con mandataria Exitone s.p.a., cui subentrava Gi One s.p.a. a seguito di cessione in affitto dell’intero complesso aziendale e mandante Informa s.r.l.;
il r.t.i. Consilia CFO e il r.t.i. Igeam erano, rispettivamente, primo e secondo graduato nella graduatoria conclusiva delle operazioni di gara.

Con provvedimento 12 novembre 2018 Consip aggiudicava definitivamente l’appalto al r.t.i. Consilia CFO.

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio Igeam s.r.l. in proprio e quale mandataria del r.t.i. con Igeamed s.r.l. e Igeam Academy s.r.l. impugnava il provvedimento di aggiudicazione definitiva del lotto 5 al r.t.i. Consilia CFO.

Il ricorso era articolato in quattro motivi.

Si costituivano in giudizio Consip s.p.a. e Consilia CFO s.r.l.;
quest’ultima proponeva ricorso incidentale avverso l’ammissione alla procedura della ricorrente.

2.1. Il giudizio di primo grado era concluso dalla sentenza sez. II, 15 luglio 2019, n. 9303, che ha respinto il ricorso introduttivo del giudizio e dichiarato improcedibile il ricorso incidentale.

3. Propone appello Igeam s.r.l. nella qualità prima indicata;
si è costituita in giudizio Consilia CFO che ha proposto appello incidentale e Consip s.p.a..

Con ordinanza 25 ottobre 2019, n. 5360 sono stati sospesi gli effetti esecutivi della sentenza impugnata fino alla decisione del merito.

Igeam e Consilia CFO hanno depositato memorie ex art. 73 Cod. proc. amm., cui sono seguite rituale repliche, e all’udienza pubblica del 21 novembre 2019, la causa è stata discussa ed assunta in decisione.

DIRITTO

1. Nel rispetto dell’ordine logico di esame delle questioni poste dal giudizio (come si ricava dall’art. 76, comma 4, Cod. proc. amm., che rinvia all’art. 276, comma 2, Cod. proc. civ.) occorre principiare dall’esame dell’appello incidentale proposto da Consilia CFO s.r.l., invero, ripropositivo ( ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm.) dei motivi del ricorso incidentale di primo grado non esaminati dal giudice per averne dichiarato l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse in ragione della reiezione del ricorso principale.

2. Con il primo motivo del ricorso incidentale l’ammissione del r.t.i. Igeam alla procedura di gara era contestata per “ Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione e falsa applicazione degli articoli 37, 38 e 46 d.lgs. 163/06. Violazione e falsa applicazione dell’art. 275 d.P.R. 207/2010. Violazione dei principi generali di trasparenza, correttezza, buon andamento e parità di trattamento. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, motivazione erronea e carente ”.

Il motivo di ricorso è diretto a contestare l’ammissione alla procedura di gara del r.t.i. Igeam per violazione dell’art. 275, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, nonché del par.

4.1. del disciplinare di gara, per i quali, in caso di partecipazione nella forma di raggruppamento temporaneo di imprese, l’impresa mandataria deve eseguire le prestazioni in misura percentuale superiore rispetto alle mandanti;
il r.t.i. Igeam, infatti, aveva dichiarato, in sede di offerta, che la mandataria Igeam s.r.l. e la mandante Igeamed s.r.l. avrebbero eseguito la medesima percentuale di prestazione.

La ricorrente aggiunge che la stazione appaltante, anziché escludere il raggruppamento, aveva disposto il soccorso istruttorio ritenendo la violazione delle disposizioni del disciplinare una mera irregolarità formale, superata quando, richiesti chiarimenti da parte della commissione giudicatrice, il r.t.i. Igeam aveva precisato che la mandataria avrebbe eseguito prestazioni per il 40,1%;
tuttavia, insiste la ricorrente, non si era in presenza di irregolarità formale sanabile mediante soccorso istruttorio, avendo i successivi chiarimenti del raggruppamento comportato una vera e propria modifica sostanziale dell’offerta.

3. Il motivo è fondato.

3.1. Dall’esame dei documenti in atti emergono le seguenti circostanze di fatto:

a) in sede di offerta il r.t.i. Igeam dichiarava la seguente ripartizione delle prestazioni: Igeam s.r.l. (mandante) 40%, Igeamed s.r.l. (mandante) 40% e Igeam Academy (mandataria) 20%;

b) nel verbale del 24 maggio 2016 la commissione giudicatrice rilevava il contrasto con il par.

4.1. del disciplinare – e con il chiarimento n. 20 – ove era specificato che la mandataria avrebbe dovuto svolgere una percentuale di prestazione maggiore delle mandanti, e decideva di domandare al concorrente “ di confermare la correttezza o meno delle quote di esecuzione sopra indicate ”, impegnandosi, in caso di modifica delle quote, a non disporre l’esclusione ma ad imporre il pagamento della sanzione prevista dall’art. 38, comma 2 bis, d.lgs. n. 163 cit. per attivazione del soccorso istruttorio;

c) il r.t.i. Igeam forniva i chiarimenti richiesti e specificava che la mandataria avrebbe eseguito le prestazioni nella misura di 40,1% mentre la mandante Igeamed s.r.l. nella misura del 39,9%;

d) nel verbale 4 luglio 2016, come preannunciato, la commissione giudicatrice procedeva ad applicare la sanzione pecuniaria di € 50.000,00 per il disposto soccorso istruttorio, prendendo atto, per il resto, dei chiarimenti resi dal r.t.i. Igeam che, dunque, era mantenuto in gara.

3.2. L’operato della commissione giudicatrice non è stato corretto;
il r.t.i. Igeam doveva essere escluso dalla procedura di gara.

Il r.t.i. Igeam, nei suoi scritti difensivi, assume di aver commesso un errore nella formulazione dell’offerta, dovuto all’impostazione del calcolatore utilizzato che avrebbe arrotondato all’unità più prossima le quote percentuale delle prestazioni già definite (e così 40,1% sarebbe divenuto 40% e 39,9% anch’esso 40%).

Senonché l’errore è tale se, riconosciuto dalla stazione appaltante, possa essa stessa emendarlo, con una mera attività correttiva delle dichiarazioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 2019, n. 4198), in ogni altro caso, ove, invece, si è in presenza di una difformità rispetto alle disposizioni di gara che richiede, per essere eliminata, l’intervento dell’operatore economico che abbia formulato l’offerta, non si è più nell’ambito dell’errore emendabile, ma in quello del soccorso istruttorio.

Il soccorso istruttorio, tuttavia, non può essere utilizzato per porre rimedio ad errori contenuti nell’offerta poiché sarebbe, altrimenti, alterato il principio di par condicio tra i concorrenti (ex multis, cfr. Cons. Stato, sez. V. 20 agosto 2019, n. 5751;
V, 17 giugno 2019, n. 4046;
VI, 9 aprile 2019, n. 2344).

È quanto accaduto nel caso in esame: attivando il soccorso istruttorio la commissione giudicatrice ha consentito al r.t.i. una modifica sostanziale della propria offerta, tale dovendosi ritenere la diversa ripartizione delle quote tra le componenti il raggruppamento, non avendo rilevanza alcuna – per il principio del quale è applicazione – la circostanza che la modifica sia stata nella percentuale minima dello 0,1%.

3.3. In definitiva, la commissione giudicatrice, constatata che nell’offerta la mandataria del r.t.i. Igem si impegnava ad eseguire una quota percentuale di prestazione identica a quella della mandante, in violazione di una prescrizione posta a pena di esclusione, avrebbe dovuto disporre la sua esclusione dalla procedura.

3.4. L’accoglimento del primo motivo di ricorso, con conseguente annullamento del provvedimento di ammissione del r.t.i. Igeam alla procedura di gara, comporta l’assorbimento dell’ulteriore motivo di appello incidentale, diretto a far valere l’esclusione del medesimo raggruppamento per ragioni legate alla stipulazione di un’intesa anticoncorrenziale con altri operatori economici partecipanti alla medesima procedura di gara.

4. Accolto l’appello incidentale, e disposta l’esclusione del r.t.i. Igeam dalla procedura di gara, deve essere nondimeno esaminato l’appello principale di Igeam s.r.l. per le ragioni più volte ribadite dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea (e da ultimo con la sentenza 5 settembre 2019 nella causa C-333/18 Lombardi s.r.l.) secondo cui: “…il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente escluso qualora la regolarità dell’offerta di ciascuno degli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento, dato che, in una situazione del genere, ciascuno dei concorrenti può far valere un legittimo interesse equivalente all’esclusione dell’offerta degli altri, che può portare alla constatazione dell’impossibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di procedere alla scelta di un’offerta regolare ” e, dunque, alla decisione di procedere all’avvio di una nuova procedura di gara nella quale ciascuno degli offerenti, ivi compreso colui che nella precedente procedura era stato escluso, possa partecipare per ottenere l’aggiudicazione.

5. Con il primo motivo di appello è contestato “ Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 74 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 2 del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione del divieto di inserimento di elementi economici all’interno dell’offerta tecnica ”;
lamenta l’appellante la reiezione del primo motivo di ricorso diretto a contestare la mancata esclusione dalla procedura di gara del r.t.i. Consilia CFO per aver inserito, all’interno dell’offerta tecnica, elementi idonei a consentire la determinazione dell’offerta economica, in violazione del principio di segretezza dell’offerta economica (fino al completamento della valutazione delle offerte tecniche) – fondato sull’esigenza di evitare forme di condizionamento, anche indiretto, della commissione giudicatrice – e comunque dell’art. 2 ( Documenti da presentare ai fini della partecipazione alla procedura di gara ) del disciplinare di gara per il quale: “ La presenza nella documentazione contenuta nella busta B di indicazioni di carattere economico relative all’offerta che consentono di ricostruire la complessiva offerta economica costituisce causa di esclusione dalla gara ”.

5.1. Più esattamente, il dato economico contenuto che si assume contenuto nell’offerta tecnica è il seguente: “ A titolo esemplificativo, la sola riduzione di giornate/uomo interne pari a 0,5 FTE [Full Time Equivalenti, n.d.s.] può produrre un risparmio economico di circa 20.000 euro l’anno ” e il giudice di primo grado ha respinto il motivo di ricorso sostanzialmente per due ragioni: a) per essere riferimento indispensabile all’interno della relazione “ di audit preliminare ” per assolvere a quanto richiesto dall’art. 6 del disciplinare ove si onerava il concorrente di “ descrivere le tecniche di valutazione per misurare i costi ed i benefici associati alle diverse modalità di acquisto al fine di valutare la convenienza e contribuire alla scelta da parte dell’amministrazione della modalità più vantaggiosa (servizio integrato e a catalogo) ”;
b) in quanto il risparmio di 20.000 euro era riferito non al personale dell’operatore economico, ma a quello dell’amministrazione, e, dunque, per questa ragione non era un costo utile a ricostruire indirettamente l’offerta economica.

5.2. Quest’ultimo profilo viene sottolineato dall’appellata nella propria memoria difensiva: il riferimento al risparmio economico di 20.000 euro era giustificato dalla necessità di dimostrare all’amministrazione che la sua proposta di gestione integrata della Salute e sicurezza portava maggiori benefici, in termini economici, della gestione a catalogo in quanto consentiva di ridurre l’impegno in termine di ore lavorate del proprio personale impiegato direttamente nella gestione dei servizi che poteva, in questo modo, essere impiegato in “attività legate al core business della PA”;
era, dunque, chiaro il riferimento al personale interno dell’amministrazione.

6. Il motivo è infondato.

6.1. La lettura della relazione tecnica presentata dal r.t.i. Consolia CFO nell’ambito dell’offerta economica dà piena conferma delle ragioni dell’appellata.

Il dato economico contestato è contenuto nel paragrafo b.