Pubblicato il 11/01/2019

N. 00247/2019REG.PROV.COLL.

N. 08598/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8598 del 2015, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avv. K A, e elettivamente domiciliato in Roma, al corso Vittorio Emanuele II, n. 18, presso lo studio legale Gez &
associati, per mandato a margine dell’appello;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso gli uffici della medesima domiciliato per legge in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione 1^ bis, n. 2718 del 17 febbraio 2015, resa tra le parti, con cui è stato rigettato il ricorso in primo grado n.r. 9480/2014, proposto per l’annullamento della determinazione del 16 aprile 2014 di collocamento in congedo illimitato dal 28 maggio 2012, della presupposta determinazione del 21 marzo 2014 di esclusione dall’immissione nel ruolo dei volontari in s.p.e. dell’Esercito per l’anno 2012, nonché nei limiti dell’interesse del ricorrente del decreto dirigenziale n. 236 del 18 ottobre 2013 di esclusione dalla graduatoria dei partecipanti alla procedura d’immissione in ruolo e della circolare ivi richiamata dell’8 novembre 2012 limitatamente al paragrafo 3 lettere a) e b), del verbale n. 95 del 1° ottobre 2013 di approvazione della graduatoria

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 maggio 2018 il Cons. L S e uditi l’avv. Giacomo Sgobba per l’appellante e l’avvocato dello Stato Vittorio Cesaroni per l’Autorità statale appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.) -OMISSIS-, già volontario in ferma prefissata annuale dal 28 maggio 2007 e quindi volontario in ferma prefissata quadriennale dal 28 maggio 2008, col grado di primo caporal maggiore conseguito il 28 maggio 2012, ha partecipato alla procedura selettiva per l’immissione in ruolo quale volontario in servizio permanente effettivo per l’anno 2012, riservata tra gli altri ai volontari in ferma prefissata quadriennale, collocandosi al n. 1004 della graduatoria con punti 38,050 quale idoneo non vincitore.

1.1) Con provvedimento del 17 maggio 2012 l’interessato era ammesso con riserva, sciolta con provvedimento del 10 gennaio 2014, alla prima rafferma biennale a decorrere dal 28 maggio 2012.

1.2) Con successiva determinazione del 21 marzo 2014 è stato escluso dalla procedura concorsuale perché risultato imputato di delitto non colposo, e quindi carente del requisito previsto dal paragrafo 3 lettera b) della circolare dell’8 novembre 2012 disciplinante la procedura.

1.3) Con successiva determinazione del 16 aprile 2014 ne è stato disposto quindi il collocamento in congedo illimitato con decorrenza dal 28 maggio 2012, ossia dalla scadenza della ferma quadriennale.

1.4) Con ricorso in primo grado n.r. 9480/2014 l’interessato ha impugnato i predetti provvedimenti, deducendo in sintesi i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del d.m. 8 luglio 2005 - Eccesso di potere per travisamento dei fatti e mancanza dei presupposti, difetto di istruttoria, ingiustizia manifesta

L’esclusione e il collocamento in congedo contrastano con l’art. 3 del d.m. 8 luglio 2005, che prevede tra i requisiti alla lettera d) di “ non avere riportato condanne penali per delitti non colposi né risultare rinviati a giudizio o ammessi a riti alternativi per delitti non colposi ”.

Peraltro il decreto di approvazione della graduatoria lo aveva collocato tra gli idonei e con determinazione del 10 gennaio 2014 era stata sciolta la riserva con cui era stato ammesso alla prima rafferma biennale, e nella medesima era dato atto che era stato verificato il possesso dei requisiti di cui all’art. 3 del d.m. 8 luglio 2005 (disciplinante le modalità di reclutamento dei volontari in ferma prefissata quadriennale e le due rafferme biennali).

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 27 comma 2 Cost. del combinato disposto degli artt. 4, 35, 36 e 51 Cost. del paragrafo 3 della circolare dell’8 novembre 2012 - Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria

Il paragrafo 3 lettera a) della circolare dell’8 novembre 2012, nella parte in cui prevede tra i requisiti di ammissione non solo “ di non essere stati condannati per delitti non colposi, anche con sentenza di applicazione della pena su richiesta, a pena condizionalmente sospesa o con decreto penale di condanna ”, bensì anche di “ non essere in atto imputati in procedimenti penali per delitti non colposi ”, contrasta con il principio costituzionale di presunzione di non colpevolezza sino a sentenza definitiva di condanna, non potendo assegnarsi rilevanza alla semplice pendenza di procedimento penale (si invoca Cons. Stato, Sez. VI, 12 dicembre 2011, n. 6494), nonché con il diritto al lavoro e all’accesso ai pubblici impieghi.

Essa deve allora essere intesa in senso costituzionalmente adeguato come riferibile ai soli procedimenti pendenti accompagnati da misura restrittiva della libertà personale, o comunque almeno dalla delibazione in sede giudiziaria mediante rinvio a giudizio.

3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 7 della legge n. 241/1990, degli artt. 3, 4, 27 e 97 Cost. - Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria

E’ mancata la comunicazione d’avvio del procedimento di esclusione e di collocamento in congedo illimitato, senza che sussistessero esigenze di celerità e frustrando le facoltà partecipative, nell’esercizio delle quali l’interessato avrebbe potuto chiarire la sua posizione di estraneità ai fatti di cui all’imputazione, ossia alla rissa, e la sua presenza solo presso il nosocomio ove era stato trasportato suo amico coinvolto nella vicenda, e che in ogni caso il reato ascritto è prescritto.

1.5) Nel giudizio si è costituito il Ministero della Difesa che ha dedotto a sua volta l’infondatezza del ricorso.

2.) Con sentenza in forma semplificata, emanata all’esito della camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il T.A.R. per il Lazio ha rigettato il ricorso, ritenendo:

- “ l’inammissibilità del gravame rispetto all’atto di approvazione della graduatoria finale del concorso di cui è causa (desumibile per tabulas dalla mancanza di apposite notifiche ad almeno un controinteressato)… ” con conseguente carenza “…di interesse concreto alla precedente domanda di annullamento dell’atto endoprocedimentale relativo all’esclusione dal concorso per l’immissione nei ruoli dei volontari in servizio permanente ”;

- l’infondatezza dell’impugnazione del provvedimento di collocamento in congedo, rispetto alla quale “… assume rilevanza l’accertamento da parte dell’amministrazione resistente dello status di imputato in un procedimento penale per delitto non colposo a carico del medesimo soggetto poiché la predetta evenienza ha dato luogo non solo all’esclusione dal concorso che ha determinato l’inidoneità della parte istante, ma anche al suo collocamento in congedo illimitato per effetto della revoca del precedente provvedimento di rafferma biennale ”;
e ciò considerando che:

-- “…l’art. 635, primo comma, lettera g) del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66, recante il Codice dell’ordinamento militare prevede, tra i requisiti generali per il reclutamento nelle Forze Armate, quello di ‘non essere stati condannati per delitti non colposi, anche con sentenza di applicazione della pena su richiesta, o pena condizionalmente sospesa o con decreto penale di condanna, ovvero non essere in atto imputati in procedimenti penali per delitti non colposi ”, e che il suddetto requisito è espressamente richiamato dalla vigente circolare ministeriale disciplinante l’immissione di cui è causa, la quale dispone altresì che i requisiti richiesti devono essere posseduti, a pena di esclusione, “ alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione…e mantenuti fino…alla data di approvazione della graduatoria’ ”;

-- “…nel caso in esame, il ricorrente si trovava nella condizione prevista dalla suddetta circolare, limitatamente alla circostanza che alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione (5 dicembre 2012) risultava imputato per delitto non colposo e, comunque, anche alla data di approvazione della relativa graduatoria di cui al decreto n. 236 del 18 dicembre 2013 (assoluzione in sede penale poi emessa il 1 luglio 2014) … (e) pertanto… l’Amministrazione della Difesa ha fatto corretto uso del suo potere, senza perciò violare il dettato del citato art. 635, primo comma, lettera g) del Codice dell’ordinamento militare (laddove) la circolare in base alla quale l’Amministrazione ha emanato il provvedimento impugnato, va interpretata nel senso sopra descritto, che appare il più aderente al dettato costituzionale ed in linea con l’ordinamento comunitario, atteso che appare irragionevole impedire ad un soggetto non più imputato al momento della definizione della procedura concorsuale l’immissione nel ruolo dei volontari in servizio permanente dell’Esercito una volta superata positivamente la procedura selettiva propedeutica all’immissione in ruolo ”.

3.) Con appello notificato il 19 settembre 2015 e depositato il 17 ottobre 2015, l’interessato ha impugnato la predetta sentenza, deducendo, in sintesi, i seguenti motivi:

1) Erroneità della sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione dell’art. 41 comma 2 c.p.a. - Ingiustizia manifesta

E’ erronea la declaratoria d’inammissibilità e improcedibilità parziale del ricorso in relazione alla pretesa notificazione ad almeno un controinteressato, perché dall’accoglimento dell’impugnazione “…non deriva alcun pregiudizio per gli altri partecipanti alla immissione nel molo dei volontari in servizio permanente dell'Esercito per il 2012 ”, non essendovi una graduatoria a scorrimento, come comprovato dalla circostanza che nessun altro candidato è stato immesso in ruolo in s.p.e. al posto dell’interessato, e perché tutti i partecipanti alla procedura sono stati dichiarati idonei.

In via subordinata si invoca la rimessione in termine per errore scusabile.

2) Erroneità della sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c.: mancata delibazione di un punto decisivo della controversia - Violazione dell’art. 3 del d.m. 8 luglio 2005 -Travisamento dei fatti e mancanza dei presupposti, difetto d’istruttoria e ingiustizia manifesta

Si insiste nei rilievi svolti nel primo motivo del ricorso, che il giudice amministrativo capitolino ha obliterato.

3) Erroneità della sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione dell’art. 27 comma 2 Cost., del combinato disposto degli artt. 4, 35, 36 e 51 Cost., del paragrafo 3 della circolare dell’8 novembre 2012 - Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria

Si insiste e ripropone il secondo motivo del ricorso proposto in primo grado, invocando sentenza della Sezione (n. 965/2015) relativa a caso analogo.

4) Erroneità della sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c.: mancata delibazione di un punto decisivo della controversia - Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 7 della legge n. 241/1990, degli artt. 3, 4, 27 e 97 Cost. - Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria

Si insiste nei rilievi svolti nel primo motivo del ricorso, che il giudice amministrativo capitolino ha obliterato, precisando che è intervenuta sentenza di non doversi procedere per prescrizione in data 1° luglio 2014, irrevocabile.

3.1) Nel giudizio si è costituito il Ministero della Difesa con atto di stile.

3.2) Con ordinanza n. 4961 del 4 novembre 2015 è stata accolta l’istanza cautelare incidentale “ Considerato che l’appello non appare sfornito di fumus boni juris, alla luce della giurisprudenza di questa Sezione (cfr. Sez. IV, 3 settembre 2014, n. 4495 e n. 965 del 26 febbraio 2015) ”.

3.3) Con memoria difensiva depositata il 9 aprile 2018 l’appellante, precisato che è stato ammesso con riserva alla procedura concorsuale e quindi immesso in ruolo quale volontario in s.p.e., ha insistito per l’accoglimento dell’appello.

3.4) Con memoria depositata l’11 aprile 2018 il Ministero della Difesa ha controdedotto alle censure svolte con l’appello.

3.5) Con memoria di replica depositata il 19 aprile 2018 l’appellante ha eccepito la tardività della memoria difensiva di parte pubblica, per scadenza del relativo termine al 9 aprile 2018, dichiarando espressamente di non accettare il contraddittorio.

3.6) All’udienza pubblica del 10 maggio 2018 l’appello è stato discusso e riservato per la decisione.

4.) Il Collegio ritiene che l’appello in epigrafe è solo parzialmente fondato, onde in riforma della sentenza gravata deve essere accolto il ricorso in primo grado nei limiti di seguito indicati.

4.1) In limine deve riconoscersi che la memoria difensiva dell’Avvocatura dello Stato è inammissibile in quanto depositata dopo la scadenza del termine perentorio di cui all’art. 73 c.p.a., applicabile al giudizio di appello in virtù del rinvio interno di cui al precedente art. 39, posto che essa risulta depositata l’11 aprile 2018, e che pertanto tra il deposito e l’udienza di discussione non sono stati assicurati i trenta giorni liberi prescritti dalla disposizione.

4.2) Ciò posto, l’appello appare fondato limitatamente al provvedimento di collocamento in congedo con decorrenza dal 28 maggio 2012, ossia dalla scadenza della ferma quadriennale, dovendosi quindi considerare per converso come dovute le due successive rafferme biennali, salva invece la legittimità dell’esclusione dalla procedura selettiva per l’immissione in ruolo quale volontario in servizio permanente effettivo.

Da tale ultimo rilievo consegue l’irrilevanza dell’esame dell’eccezione pregiudiziale d’inammissibilità del ricorso di primo grado, quanto all’impugnazione della graduatoria finale della procedura omessa notifica a almeno un controinteressato, non meno delle relative controdeduzioni in ordine all’inesistenza di controinteressati perché nessun altro candidato sarebbe stato immesso in ruolo in s.p.e. al suo posto e perché tutti i partecipanti alla procedura sarebbero stati dichiarati idonei.

4.3) In relazione all’impugnazione dell’esclusione dalla procedura selettiva, deve rammentarsi che l’art. 635 comma 1 lettera g) del d.lgs. 10 marzo 2010, n. 66 (recante “Codice dell'ordinamento militare”), pone, ai fini del reclutamento nelle forze armate pone, tra i requisiti generali:

“ non essere stati condannati per delitti non colposi, anche con sentenza di applicazione della pena su richiesta, a pena condizionalmente sospesa o con decreto penale di condanna, ovvero non essere in atto imputati in procedimenti penali per delitti non colposi ”.

4.3.1) L’ orientamento giurisprudenziale invocato dall’appellante (Cons. Stato, Sez. IV, 26 febbraio 2015 n. 965), in effetti è stato superato da altro e più recente, nel quale, è stato chiarito che i requisiti relativi al reclutamento rivestono appunto carattere generale, onde non può farsi luogo a distinzione tra reclutamento dall’esterno e immissione in ruolo a seguito della procedura selettiva riservata ai volontari in ferma prefissata quadriennale (ammessi o meno alla rafferma);
e poiché tali requisiti devono essere posseduti alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, nemmeno può annettersi rilievo alla sopravvenuta definizione favorevole del procedimento penale, senza che possa delinearsi questione ammissibile di costituzionalità, poiché nell’ammissione agli impieghi pubblici, e a fortiori nel reclutamento delle forze armate il legislatore può richiedere requisiti stringenti che qualifichino l’incensurabilità del profilo della condotta del candidato (cfr. Sez. IV, 14 febbraio 2017, n. 629).

4.3.2) Ne consegue che la circolare ministeriale dell’8 novembre 2012, pure impugnata con il ricorso in primo grado, nella parte in cui (paragrafo 3 lettera a) richiede tra i requisiti soggettivi “ non essere stati condannati per delitti non colposi, anche con sentenza di applicazione della pena su richiesta, a pena condizionalmente sospesa o con decreto penale di condanna, ovvero non essere in atto imputati in procedimenti penali per delitti non colposi ”, è affatto legittima in quanto riproduttiva del requisito generale previsto dall’art. 635 comma 1 lettera g) del d.lgs. n. 66/2010.

4.3.3) Non ha pregio l’altra censura relativa alla violazione delle formalità partecipative, perché nel caso di specie l’esclusione è atto vincolato alla ricognizione di un presupposto fattuale, rispetto al quale l’interessato non può fornire alcun apporto utile, e sotto altro aspetto non costituisce avvio di un procedimento distinto sebbene sviluppo eventuale della procedura concorsuale nella quale essa “…si iscrive senza alcuna autonomia procedimentale nel relativo ambito, rappresentandone un mero segmento e, come tale, non abbisogna di una separata comunicazione di avvio” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 629/2017 innanzi citata, che chiarisce altresì l’inapplicabilità “in subiecta materia” del preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis della legge n. 241/1990).

4.4) Al contrario sono fondate le censure relative all’esclusione dalle due rafferme biennali, con conseguente collocamento in congedo alla data del 28 maggio 2012 (di scadenza della ferma quadriennale), posto che il decreto ministeriale 8 luglio 2005, recante “ Modalità di ammissione dei volontari in ferma prefissata quadriennale (VFP4) dell’Esercito, della Marina e dell’Aeronautica alle rafferme biennali ”, all’art. 3 comma 1 lettera d) richiede(va) soltanto di “ non avere riportato condanne penali per delitti non colposi né risultare essere rinviati a giudizio o ammessi a riti alternativi per delitti non colposi ”.

Posto dunque che la lex specialis in base alla quale l’interessato è stato ammesso alle rafferme biennali non contemplava tra le ragioni dell’esclusione la sola pendenza di un procedimento penale, non può farsi luogo al collocamento in congedo alla data di scadenza della ferma quadriennale, e si deve al contrario ritenere legittima l’ammissione alle due rafferme biennali, con conseguente collocamento in congedo alla data del 28 maggio 2016, non potendo “servizio di fatto” quello prestato in costanza delle due rafferme.

5) In conclusione, l’appello in epigrafe deve essere accolto in parte, con conseguente parziale riforma della sentenza gravata nei sensi dianzi indicati.

6.) In relazione all’accoglimento solo parziale dell’appello, sussistono giusti motivi per dichiarare compensate le spese del doppio grado del giudizio, salvo il rimborso dell’importo del contributo unificato relativo ai due gradi.