Pubblicato il 11/01/2019

N. 00247/2019REG.PROV.COLL.

N. 08598/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8598 del 2015, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avv. K A, e elettivamente domiciliato in Roma, al corso Vittorio Emanuele II, n. 18, presso lo studio legale Gez & associati, per mandato a margine dell’appello;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso gli uffici della medesima domiciliato per legge in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione 1^ bis, n. 2718 del 17 febbraio 2015, resa tra le parti, con cui è stato rigettato il ricorso in primo grado n.r. 9480/2014, proposto per l’annullamento della determinazione del 16 aprile 2014 di collocamento in congedo illimitato dal 28 maggio 2012, della presupposta determinazione del 21 marzo 2014 di esclusione dall’immissione nel ruolo dei volontari in s.p.e. dell’Esercito per l’anno 2012, nonché nei limiti dell’interesse del ricorrente del decreto dirigenziale n. 236 del 18 ottobre 2013 di esclusione dalla graduatoria dei partecipanti alla procedura d’immissione in ruolo e della circolare ivi richiamata dell’8 novembre 2012 limitatamente al paragrafo 3 lettere a) e b), del verbale n. 95 del 1° ottobre 2013 di approvazione della graduatoria

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 maggio 2018 il Cons. L S e uditi l’avv. Giacomo Sgobba per l’appellante e l’avvocato dello Stato Vittorio Cesaroni per l’Autorità statale appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.) -OMISSIS-, già volontario in ferma prefissata annuale dal 28 maggio 2007 e quindi volontario in ferma prefissata quadriennale dal 28 maggio 2008, col grado di primo caporal maggiore conseguito il 28 maggio 2012, ha partecipato alla procedura selettiva per l’immissione in ruolo quale volontario in servizio permanente effettivo per l’anno 2012, riservata tra gli altri ai volontari in ferma prefissata quadriennale, collocandosi al n. 1004 della graduatoria con punti 38,050 quale idoneo non vincitore.

1.1) Con provvedimento del 17 maggio 2012 l’interessato era ammesso con riserva, sciolta con provvedimento del 10 gennaio 2014, alla prima rafferma biennale a decorrere dal 28 maggio 2012.

1.2) Con successiva determinazione del 21 marzo 2014 è stato escluso dalla procedura concorsuale perché risultato imputato di delitto non colposo, e quindi carente del requisito previsto dal paragrafo 3 lettera b) della circolare dell’8 novembre 2012 disciplinante la procedura.

1.3) Con successiva determinazione del 16 aprile 2014 ne è stato disposto quindi il collocamento in congedo illimitato con decorrenza dal 28 maggio 2012, ossia dalla scadenza della ferma quadriennale.

1.4) Con ricorso in primo grado n.r. 9480/2014 l’interessato ha impugnato i predetti provvedimenti, deducendo in sintesi i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del d.m. 8 luglio 2005 - Eccesso di potere per travisamento dei fatti e mancanza dei presupposti, difetto di istruttoria, ingiustizia manifesta

L’esclusione e il collocamento in congedo contrastano con l’art. 3 del d.m. 8 luglio 2005, che prevede tra i requisiti alla lettera d) di “ non avere riportato condanne penali per delitti non colposi né risultare rinviati a giudizio o ammessi a riti alternativi per delitti non colposi ”.

Peraltro il decreto di approvazione della graduatoria lo aveva collocato tra gli idonei e con determinazione del 10 gennaio 2014 era stata sciolta la riserva con cui era stato ammesso alla prima rafferma biennale, e nella medesima era dato atto che era stato verificato il possesso dei requisiti di cui all’art. 3 del d.m. 8 luglio 2005 (disciplinante le modalità di reclutamento dei volontari in ferma prefissata quadriennale e le due rafferme biennali).

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 27 comma 2 Cost. del combinato disposto degli artt. 4, 35, 36 e 51 Cost. del paragrafo 3 della circolare dell’8 novembre 2012 - Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria

Il paragrafo 3 lettera a) della circolare dell’8 novembre 2012, nella parte in cui prevede tra i requisiti di ammissione non solo “ di non essere stati condannati per delitti non colposi, anche con sentenza di applicazione della pena su richiesta, a pena condizionalmente sospesa o con decreto penale di condanna ”, bensì anche di “ non essere in atto imputati in procedimenti penali per delitti non colposi ”, contrasta con il principio costituzionale di presunzione di non colpevolezza sino a sentenza definitiva di condanna, non potendo assegnarsi rilevanza alla semplice pendenza di procedimento penale (si invoca Cons. Stato, Sez. VI, 12 dicembre 2011, n. 6494), nonché con il diritto al lavoro e all’accesso ai pubblici impieghi.

Essa deve allora essere intesa in senso costituzionalmente adeguato come riferibile ai soli procedimenti pendenti accompagnati da misura restrittiva della libertà personale, o comunque almeno dalla delibazione in sede giudiziaria mediante rinvio a giudizio.

3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 7 della legge n. 241/1990, degli artt. 3, 4, 27 e 97 Cost. - Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria

E’ mancata la comunicazione d’avvio del procedimento di esclusione e di collocamento in congedo illimitato, senza che sussistessero esigenze di celerità e frustrando le facoltà partecipative, nell’esercizio delle quali l’interessato avrebbe potuto chiarire la sua posizione di estraneità ai fatti di cui all’imputazione, ossia alla rissa, e la sua presenza solo presso il nosocomio ove era stato trasportato suo amico coinvolto nella vicenda, e che in ogni caso il reato ascritto è prescritto.

1.5) Nel giudizio si è costituito il Ministero della Difesa che ha dedotto a sua volta l’infondatezza del