Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2024-03-04, n. 202402143

Pubblicato il 04/03/2024

N. 02143/2024REG.PROV.COLL.

N. 01612/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1612 del 2022, proposto da
Di.Sa.R. S.r.l. del Dr. L. di Giuda & C., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Guarino, Cecilia Martelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Guarino in Roma, via Giulio Caccini n.1;

contro

Asl ER, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Valerio Casilli, Lucia Fiorillo, Emma Tortora, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ce.Di.Sa. S.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione staccata di ER (Sezione Seconda) n. 01594/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale autonomo della Asl ER;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2024 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - La presente controversia riguarda l’appello proposto dalla società DI.SA.R. S.r.l. avverso la sentenza del TAR Campania, sezione staccata di ER n. 1594 del 1/7/21, con la quale è stata accolta, ai sensi e nei limiti di cui in motivazione, la domanda risarcitoria proposta da tale struttura sanitaria nei confronti della ASL ER; con tale decisione il TAR, in applicazione dell’art. 34, comma 4, c.p.a. ha ordinato alla predetta ASL, entro il termine di 90 giorni decorrente dalla comunicazione o notifica della stessa sentenza, di provvedere al pagamento di una somma in favore della suddetta struttura sanitaria a titolo di risarcimento dei danni patiti in relazione ai fatti dedotti in giudizio, il tutto oltre interessi e rivalutazione monetaria fino all’effettivo soddisfo.

Con la medesima sentenza il giudice di prime cure ha provveduto a fissare i criteri in base ai quali si sarebbe dovuto stabile l’ammontare del risarcimento.

È opportuno precisare, fin d’ora, che l’appello proposto da DI.RE.R. investe esclusivamente il quantum del risarcimento, in relazione sia agli abbattimenti operati dal TAR, sia con riferimento al mancato riconoscimento di talune voci di danno.

Nel presente giudizio è stato proposto l’appello incidentale autonomo da parte della ASL ER, con cui sono state riproposte le eccezioni di rito sollevate in primo grado e respinte dal TAR.

2. - Per poter esaminare le questioni controverse è necessario ripercorrere, in fatto, l’intera vicenda dalla quale ha avuto origine il presente contenzioso.

Nell’atto di appello la società DI.SA.R. Srl ha rappresentato di essere un soggetto accreditato col SSR per la branca di Medicina Nucleare e Radiodiagnostica. Avendo valutato il crescente fabbisogno di prestazioni PET/TAC e facendo affidamento sul proprio status di soggetto accreditato col SSR, ha deciso di dotarsi di una costosa apparecchiatura PET/TAC (metodica afferente alle proprie branche di accreditamento e pertanto:

- in data 28.11.2007 ha presentato alla ASL di ER la domanda per ottenere l’autorizzazione sanitaria all’esercizio di detta PET/TAC, ai sensi del d.lvo 230/95, recante norme in materia di radioprotezione;

- nonostante i solleciti e le diffide ripetutamente notificati alla ASL ER, il decreto autorizzatorio n. 167 è stato rilasciato soltanto in data 5.5.2008, con grande ritardo ed in violazione dei termini stabiliti per tale procedimento dalla delibera della Giunta regionale Campania n. 1782/2003;

- la stessa ASL, avendo accertato il fabbisogno nel proprio ambito territoriale di prestazioni PET/TAC, si era contestualmente determinata a esperire una trattativa privata con due operatori sanitari, HE Up e GI, privi di accreditamento e, per quel che riguarda uno di essi (GI), addirittura privo di autorizzazione sanitaria per la Medicina Nucleare, ottenuta molto tempo dopo, con decreto del 2.4.09;

- di tale trattativa privata non è stata data alcuna comunicazione a DI.SA.R da parte della ASL, né essa è stata invitata a parteciparvi, sebbene fosse ben noto alla ASL che tale struttura sanitaria sin dal 27.11.2007 avesse fatto domanda di autorizzazione sanitaria per un’apparecchiatura PET/TAC, ai sensi del d.lvo 230/1995;

- in data 25.2.2008 la ASL ha adottato le delibere a contrarre n. 153 e n. 154; in data 28.2.2008 è stato stipulato il contratto con HE Up e in data 31.3.2008 quello con GI;

- entrambi i contratti prevedevano l’impegno della ASL a corrispondere la somma di € 980,00 per ciascun esame PET/TAC, fino alla concorrenza di 2.400 prestazioni l’anno, corrispondenti a € 2.352.000,00 all’anno; gli stessi contratti prevedevano la durata di un anno, tacitamente rinnovabile, salvo recesso della ASL nel caso in cui si fosse verificata disponibilità di apparecchiature PET/TAC in seno al SSR;

- la ASL non ha mai esercitato il recesso, e i due contratti si sono automaticamente rinnovati per ben quattro volte.

2.1 - DI.SA.R, in data 10.5.2008, ha impugnato dinanzi al TAR di ER, con due distinti ricorsi, le delibere n. 153/08 e n. 154/08 con le quali era stato disposto l’affidamento diretto in favore delle due strutture sanitarie HE Up e GI; con successivi motivi aggiunti ha impugnato i provvedimenti di rinnovo tacito dei contratti;

- nonostante le moltissime diffide di DI.SA.R, la ASL ha continuato a negare alla stessa la possibilità di erogare PET/TAC, sia in qualità di soggetto accreditato col SSR, sia rifiutandosi di stipulare essa un contratto analogo a quello stipulato con HE Up e GI;

- di fatto, la ASL si è risolta ad attribuire a DI.SA.R la possibilità di ottenere il pagamento delle prestazioni PET/TAC soltanto a partire dal 2010, con delibera 771 del 30.4.2010;

- inoltre, pur essendo stata riconosciuta a DI.SA.R una c.o.m. di 3024 PET/TAC all’anno, tale struttura, dal 2010, è stata autorizzata a erogare soltanto 250 prestazioni PET/TAC all’anno, mentre a GI e HE Up la ASL ha consentito l’erogazione fino a 2400 PET/TAC all’anno.

2.3 - Nel giudizio incardinato dinanzi al TAR di ER, la ASL ha eccepito che non vi sarebbe stata equivalenza tra l’apparecchiatura in possesso di DI.SA.R e quelle possedute di HE Up e GI; accogliendo tali argomentazioni, il TAR ha respinto i ricorsi proposti da DISAR con le sentenze n. 1079/2011 e 1080/2011.

3. - Tali sentenze sono state impugnate dal DI.SA.R dinanzi a questo Consiglio di Stato che, con la sentenza n. 3547 del 18.6.2012, ha accolto l’appello, stigmatizzando il ricorso alla trattativa privata in luogo di una procedura ad evidenza pubblica, nonché la violazione della normativa in materia di accreditamento; con tale decisione questo Consiglio di Stato ha pure dichiarato la nullità dei contratti stipulati con le strutture HE Up e GI per violazione del divieto di rinnovo tacito, ai sensi dell’art. 57, co. 7, d.lvo 163/06.

Questo Consiglio - nel replicare all’eccezione formulata dalle controparti in ordine al presunto difetto di interesse ad agire in capo a DI.SA.R, in quanto dotato di un’apparecchiatura asseritamente non “integrata”, che pertanto sarebbe stata diversa da quelle di GI e HE Up - ha affermato la sussistenza dell’interesse ad agire, stigmatizzando che, in ogni caso, i tempi tecnici che sarebbero stati necessari per la verifica dell’equivalenza delle apparecchiature non avrebbero potuto essere dilazionati, secondo un criterio di ragionevolezza, addirittura dal 5.5.2008 fino al dicembre 2011 (tre anni e mezzo), data in cui, in esecuzione delle sentenze del TAR ER 1079 e 1080 del 2011, è finalmente intervenuta l’attestazione di equivalenza delle apparecchiature, a seguito peraltro ad un procedimento di verifica per il quale è stato impiegato lasso tempo ben più breve (pag. 9 della sentenza del Consiglio di Stato n. 3547/12).

3.1 - Solo in seguito alla suddetta sentenza di questo Consiglio di Stato, dopo oltre quattro anni, la ASL in data 22.6.2012 ha disposto la cessazione delle attività eseguite da HE Up e GI sulla base dei contratti nulli.

DISAR ha fatto accesso agli atti per conoscere il numero delle prestazioni PET/TAC eseguite da HE Up e GI in forza dei contratti illegittimi. Ha ottenuto tale documentazione fino al gennaio 2012. La ASL invece si è rifiutata di ostendere i dati relativi alla restante parte del primo semestre 2012.

4. – DI.SA.R ha quindi proposto la domanda risarcitoria dinanzi al giudice ordinario che, però ha declinato la giurisdizione; la causa è stata riassunta dinanzi al TAR di ER che ha riconosciuto la fondatezza della domanda risarcitoria nei limiti indicati in motivazione.

5. - Con la sentenza n. 1594/2021 il TAR ha accolto la domanda risarcitoria riconoscendo il danno da perdita di chance, da valutarsi in termini di apprezzamento dell’utile ritraibile da DI.SA.R se la ASL non avesse stipulato i contratti illegittimi e se ne avesse impedito il rinnovo tacito; il primo giudice ha negato che possa essere riconosciuto un “risarcimento pieno”, considerando tutte le prestazioni erogate da HE Up e GI sulla base delle convenzioni sottoscritte con la ASL, attribuendo a DI.SA.R tutte le prestazioni contemplate nella c.o.m. alla stessa, ovvero nel massimale prestazionale previsto nelle convenzioni di HE Up e GI; con la stessa sentenza ha anche respinto la domanda risarcitoria per la perdita dell’avviamento e per lo sviamento della clientela.

5.1 - Come già anticipato, il TAR per la liquidazione del danno ha applicato l’art. 34, comma 4, c.p.a., provvedendo a definire i criteri da utilizzare per la sua quantificazione.

6. - Con l’appello principale la società DI.SA.R. ha impugnato i capi di sentenza relativi alla quantificazione del danno e al rigetto della domanda risarcitoria per la perdita di avviamento e lo sviamento di clientela, contestando i criteri adottati dal giudice di prime cure e la motivazione di