Pubblicato il 08/05/2018

N. 02756/2018REG.PROV.COLL.

N. 07476/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7476 del 2017, proposto da:
Torno S.p.A. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G M e O B, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato O B in Roma, via Calepodio, n.20;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato ope legis in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Commissione Ministeriale per la Revisione dei Prezzi Contrattuali delle Opere Pubbliche, Servizio Integrato Infrastrutture e Trasporti Campania e Molise – del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III n. 7359/2017, resa tra le parti, concernente il riconoscimento del compenso revisionale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2018 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Monforte Giovanni e l’avvocato dello Stato Paolo Marchini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.L’appellante, già ricorrente in primo grado, aggiudicatario dell’esecuzione dei lavori di cui al progetto in riferimento (“ costruzione dell’acquedotto della Campania Occidentale, II e III sifone, in partenza da San Prisco – Progetto Speciale n. 29/107 ”), stipulava con l’allora Cassa per il Mezzogiorno il contratto di appalto per la esecuzione dei lavori in data 7 ottobre 1982;
i lavori venivano ultimati in data 21 giugno 1985, collaudati nel gennaio del 1986 e, infine, approvati in via definitiva con determinazione presidenziale n. 150 del 30 dicembre 1986, con cui veniva determinato l’importo complessivo dei lavori collaudati e quello riconosciuto alla Soc. Torno S.p.A. a titolo di revisione dei prezzi.

1.1.Con atto notificato il 19 febbraio 1987 la Torno S.p.A. proponeva ricorso in via amministrativa innanzi alla competente Commissione Ministeriale per i pareri sui ricorsi in materia di revisione dei prezzi contrattuali delle Opere Pubbliche presso il Ministero dei LL.PP. avverso le determinazioni dell’Intervento Straordinario nel Mezzogiorno - Commissario di Governo (ex Cassa per il Mezzogiorno), relative alla revisione dei prezzi finale e definitiva dell’appalto dei lavori in questione, contestandone il computo revisionale finale, perché calcolato sulla base delle tabelle relative al periodo settembre 1981/gennaio 1982 (periodo nel corso del quale la Torno S.p.A. aveva presentato l’offerta contrattuale), le quali erano state rese pubbliche soltanto il successivo 27 aprile 1982.

La ricorrente sosteneva che avrebbero dovuto trovare applicazione, ai fini del calcolo revisionale, le precedenti tabelle, pubblicate nel mese di ottobre del 1981, le quali, seppur riferite al trimestre 1.7.1981/30.9.1981, erano le uniche disponibili alla data dell’offerta della Torno S.p.A. (18 gennaio 1981), atteso che le tabelle relative al trimestre ottobre /dicembre 1981 erano state rese note nel febbraio del 1982 e quelle relative al successivo trimestre gennaio / marzo 1982 (applicate dall’Amministrazione) erano state pubblicate soltanto nell’aprile del 1982.

1.2. In data 21 maggio 1987 la Torno S.p.A. dichiarava di volersi avvalere della facoltà di attendere l’emissione del parere della stessa Commissione Ministeriale, prima dell’eventuale adizione del giudice, ai sensi dell’art. 17, comma 3, della Legge 10 dicembre 1981 n. 741.

Il parere, emesso col n. 4331 nell’Adunanza del 16 gennaio 2008, riteneva non accoglibile il ricorso, in ragione del consolidato orientamento sulla questione dei “prezzi noti” (orientamento secondo cui per tabella dei “prezzi correnti” si deve intendere quella relativa al periodo in cui è avvenuta l’offerta, anche se la stessa tabella non era ancora nota alla parte offerente in quanto pubblicata successivamente).

1.3.Trascorsi 60 giorni dal ricevimento di tale parere – e formatosi il silenzio con valore significativo di rigetto ai sensi dei commi 4 e 5 dell’art. 17 citato - la Torno S.p.A. proponeva ricorso al TAR del Lazio deducendo la violazione dell’art. 1 d.lgs. C.P.S. n. 1501 del 1947, male interpretato dall’Amministrazione che aveva riconosciuto il diritto della ditta appaltatrice alla revisione dei prezzi (per aumento del costo complessivo dell’opera in misura superiore al 10% per effetto della variazione dei prezzi), erroneamente applicando le tabelle ministeriali pubblicate in epoca successiva alla presentazione dell’offerta della società (avvenuta nel gennaio del 1982), anziché considerare come base di calcolo i prezzi già noti alla data di presentazione dell’offerta stessa e cioè quelli risultanti dalle tabelle (istituite con circolare del Ministero dei Lavori Pubblici n. 505 del 28.1.1977), pubblicate in data anteriore alla presentazione dell’offerta (seppure riferite a periodo anteriore a quello in cui la stessa veniva presentata).

1.4. In data 19 gennaio 2009 interveniva il D.M. 19 dicembre 2008 n. 123 (comunicato alla Torno S.p.A. con nota del 19 gennaio 2009) che, recependo integralmente il parere della Commissione n. 4331 del 16 gennaio 2008, respingeva il ricorso: tale provvedimento veniva impugnato con motivi aggiunti.

1.5. Il Ministero si costituiva in giudizio ed, oltre a difendersi nel merito, riferiva che il Tribunale di Napoli, adito contestualmente dalla ricorrente per vedersi riconoscere il maggior compenso rivendicato per revisione prezzi, con sentenza n. 14014 del 2013, preliminarmente respinta l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa erariale, aveva rigettato nel merito la domanda attorea.

2. L’adito tribunale con la sentenza segnata in epigrafe ha dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione, reputando, in base ai consolidati principi giurisprudenziali in tema di riparto, che, poiché nella specie si controverte unicamente sul quantum e non sull’ an debeatur , stante il positivo riconoscimento del diritto al compenso revisionale da parte del Ministero resistente, la cognizione della controversia appartiene alla giurisdizione ordinaria.

3. La Torno S.p.A. in liquidazione ha proposto appello avverso tale statuizione, deducendo la violazione di legge e sostenendo l’appartenenza della controversia alla cognizione della giurisdizione amministrativa in quanto essa avrebbe ad oggetto non la misura del compenso revisionale, ma il metodo di calcolo, e quindi sarebbe relativa ad una fase “ contrattualmente preliminare alla determinazione del quantum”, invocando a tal fine plurime decisioni tanto dei giudici amministrativi che di quelli ordinari.

4. L’appello è infondato.

I criteri di riparto della giurisdizione sono quelli richiamati nella sentenza impugnata (nonché nella memoria di costituzione in appello del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti), così come delineati dalla sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite del 20 giugno 2000, n. 454 e dalla univoca giurisprudenza successiva, delle stesse Sezioni Unite e del giudice amministrativo, e precisamente:

- << Con riguardo alla revisione del prezzo degli appalti di opere pubbliche, la posizione dell'appaltatore - che è di norma tutelabile dinanzi al giudice amministrativo, configurandosi come interesse legittimo - acquista natura e consistenza di diritto soggettivo, tutelabile dinanzi al giudice ordinario, solo quando la convenzione sia resa obbligatoria in forza di clausola contrattuale stipulata anteriormente all'entrata in vigore della legge n. 37 del 1973, ovvero quando l'amministrazione abbia già adottato un espresso provvedimento attributivo o tenuto un comportamento comportante implicito riconoscimento del diritto alla revisione;
in relazione a tale ultima ipotesi, il provvedimento o il comportamento concludente devono provenire dall'organo deliberativo competente ad esprimere la volontà dell'ente pubblico e non possono consistere in atti interni della P.A., meramente preparatori e propedeutici ad un eventuale riconoscimento della revisione >>
(così Cass. S.U. n. 454/2000 cit.).

Si tratta di un criterio di riparto riferito a casi in cui la normativa applicabile sia quella precedente l’art. 6, comma 19, della legge n. 537 del 1993, come modificato dall’art. 44 della legge n. 724 del 1994, che ha previsto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;
il ricordato principio di diritto è stato ribadito, tra le altre da Cass. S.U. 13 settembre 2005 n. 18126;
id., 28 dicembre 2007 n. 27186;
id., 5 giugno 2008 n. 14824;
id., 25 febbraio 2009 n. 4463;
id., 12 luglio 2010 n. 16285;
id., 26 marzo 2014 n. 7176;
Cass. Sez. I, 18 gennaio 2017, n. 1164.

Nella giurisprudenza amministrativa va segnalata, di recente, ai fini della ricostruzione della successione delle norme in punto di riparto di giurisdizione sul tema, Cons. St., Sez. V, sent. 27 gennaio 2014, n. 396.

4.1. La giurisprudenza invocata dall’appellante per sostenere la propria tesi in gran parte è precedente l’arresto delle Sezioni Unite n. 454/2000, che ha definitivamente chiarito i rispettivi confini dei due plessi di giurisdizione in materia di compenso revisionale;
per la parte restante, non è invece pertinente, perché riferita a casi assoggettati alle sopravvenute previsioni di legge sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

5. In sintesi, nel periodo precedente la vigenza di tale ultima disciplina, il discrimen tra le due giurisdizioni è costituito dall’esistenza o meno di un provvedimento di riconoscimento del diritto al compenso revisionale proveniente dall’organo deliberativo competente ad esprimere la volontà della p.a. : la controversia in merito al compenso revisionale, esistendo tale atto, attiene ad un diritto soggettivo, del quale è in contestazione il quantum debeatur , ed è di pertinenza del giudice ordinario;
mancando un atto di riconoscimento del diritto, attiene ad una posizione ancora di interesse legittimo, essendo in contestazione anche l’ an del compenso revisionale, ed è di pertinenza del giudice amministrativo.

5.1. Nel caso di specie, si è avuta la determinazione del Presidente dell’Agenzia per la Promozione dello Sviluppo del Mezzogiorno n. 150 del 30 dicembre 1986 che ha approvato il collaudo definitivo dei lavori e contestualmente ha approvato la revisione contrattuale dei prezzi.

La controversia in esame attiene perciò al criterio di calcolo del compenso revisionale già riconosciuto in favore della Torno S.p.A., quindi attiene al quantum debeatur e non all’ an debeatur .

In applicazione del ricordato criterio di riparto non rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo.

6. L’appello va respinto con conferma della sentenza impugnata.

La data di instaurazione del giudizio consente di compensare le spese per giusti motivi ai sensi dell’art. 92, comma 2, cod. proc. civ., nel testo vigente prima delle modifiche introdotte con la legge n. 69 del 2009 e succ. mod.