Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2011-01-04, n. 201100004

N. 00004/2011 REG.SEN.

N. 04373/1999 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4373 del 1999, proposto da:
Regione Molise, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12 è domiciliata;

contro

IE AN, rappresentato e difeso dall'avv. Vincenzo Colalillo, con domicilio eletto presso l’avv. Palmiero Clementino in Roma, via Albalonga 7;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. MOLISE - CAMPOBASSO n. 00247/1998, resa tra le parti, concernente TRATTAMENTO ECONOMICO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione di IE AN;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2010 il Cons. Francesca Quadri e uditi per le parti l'Avvocato dello Stato Tortora e l'Avvocato Colalillo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Regione Molise impugna la sentenza con cui il Tar Molise ha annullato l’atto negativo di controllo della delibera n. 144 del 27 aprile 1990 con la quale il Comitato di gestione della U.S.L. di Bojano aveva riconosciuto il diritto del dipendente AN AN alle differenze retributive, oltre ad interessi e rivalutazione, per effetto dello svolgimento di mansioni superiori come operatore professionale coordinatore.

I rilievi del CO.RE.CO. si fondano sulla non corrispondenza del servizio svolto con l’intero contenuto del profilo professionale superiore, sulla violazione del principio dell’accesso alla qualifica in virtù di fatti specificamente previsti dall’ordinamento, quali progressioni per anzianità e concorso pubblico, sull’irrilevanza di mansioni di fatto in carenza di un atto formale di assegnazione.

Il Tar ha accolto il ricorso di primo grado dando applicazione all’art. 29 del d.P.R. 761/1979 , relativo al personale sanitario, e richiamando la giurisprudenza della Corte Costituzionale (sentenze nn. 57/89, 296/90) e del Consiglio di Stato (Ad. Pl. n. 2/91) che riconosce il diritto alla retribuzione delle prestazioni superiori del dipendente pubblico nel caso di un conferimento formale delle mansioni , ritenendo sufficiente ad integrare il requisito del posto vacante in organico la carenza di organico della USL.

L’appello della Regione è fondato sul contrasto della decisione con i consolidati principi di