Pubblicato il 25/07/2018

N. 04525/2018REG.PROV.COLL.

N. 05522/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5522 del 2017, proposto da:
Syremont s.p.a., capogruppo-mandataria del costituendo RTI con F s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G C S, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Porta Pinciana, 6;

contro

Unione Lucana del Lgonegrese non costituito in giudizio;
Comune di Rivello, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato M G F, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, 30;

nei confronti

Manutenzioni s.r.l.. quale capogruppo mandataria RTI, Sistec s.r.l. mandante RTI, Systemar Viaggi s.r.l. mandante RTI, L'Arancia s.n.c. mandante RTI, non costituite in giudizio;

per la riforma della sentenza del T.A.R. BASILICATA – POTENZA, SEZ. I, n. 342/2017, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Rivello;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 luglio 2018 il Cons. G L B e uditi per le parti gli avvocati Giovanni C. Sciacca e, su delega dell'avv. Feola, Michele Perrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza impugnata il Tar per la Basilicata, sezione prima, ha respinto il ricorso proposto dalla Syremont s.p.a., in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda ATI con la mandante F s.r.l., per l’annullamento dell’aggiudicazione (e degli atti di gara connessi e consequenziali), disposta dal Comune di Rivello, in favore della costituenda ATI Manutenzioni s.r.l. (mandataria) – Sistec s.r.l.- Systemar Viaggi s.r.l.- L’Arancia di Clla, Flli e Lricchia s.n.c. (mandanti), della procedura aperta per l’affidamento dell’appalto misto, denominato “ Progetto Dietamed presidio della dieta mediterranea Centro multifunzionale della ruralità ” (per l’importo complessivo di € 690.991,63, ripartito, con gli importi specificati in atti, in: opere edili, di diverse categorie;
forniture suddivise in: arredi ed allestimenti, nonché contenuti narrativi;
servizi suddivisi in: Piano della comunicazione e organizzazione dell’evento), indetta il 6 giugno 2016 dalla Centrale di Committenza Unione Lucana del Lgonegrese;
con la stessa sentenza è stato accolto il ricorso incidentale proposto dalle mandanti dell’ATI aggiudicataria.

1.1. L Syremont s.p.a., in proprio e nella qualità anzidetta, collocatasi al secondo posto in graduatoria, aveva proposto ricorso principale, deducendo, come riassunto nella sentenza gravata:

<< A) che l’ATI aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara, atteso che: 1) in violazione del punto 7.4.1, lett. a), c) e d), del disciplinare di gara, aveva presentato la documentazione, attestante il possesso dei requisiti di ammissione alla gara, relativi alle forniture ed ai servizi, da parte delle mandanti Systemar Viaggi s.r.l. e L’Arancia di Clla, Flli e Lricchia s.n.c. oltre il termine perentorio di 10 giorni, prestabilito dalle predette disposizioni, in quanto, dopo aver ricevuto in data 9.8.2016 la relativa nota del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Rivello del 2.8.2016, aveva inoltrato la documentazione richiesta in data 20.9.2016 e 28.9.2016, richiamando la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 25.2.2014;
2) in violazione dell’art. 80, comma 2, D.Lg.vo n. 50/2016, la stazione appaltante aveva emanato il provvedimento di aggiudicazione, senza aver acquisito i nulla osta antimafia, ritenendo sufficiente la presentazione delle dichiarazioni sostitutive, attestanti l’assenza di misure di prevenzione antimafia;
3) in violazione del punto 7.4.3 del disciplinare di gara aveva accertato il possesso dei requisiti di ammissione alla gara, relativi alle forniture ed ai servizi, da parte delle mandanti Sistec s.r.l., Systemar Viaggi s.r.l. e L’Arancia di Clla, Flli e Lricchia s.n.c., mediante l’acquisizione di certificati di regolare esecuzione, anziché, come statuito dalla predetta disposizione, delle “copie conformi di fatture riferite alla fornitura di materiali o la prestazione di servizi analoghi a quelli richiesti dal bando di gara”;
4) per l’assenza del requisito di ammissione di capacità economico finanziaria in capo alle mandanti Sistec s.r.l. e L’Arancia di Clla, Flli e Lricchia s.n.c., riferito alle forniture ed ai servizi, di aver fatturato nel quinquennio precedente la data di pubblicazione del bando un importo non inferiore al doppio di quello posto a base di gara, cioè € 520.778,00 per le forniture (precisamente € 451.282,00 per gli arredi e/o gli allestimenti e € 69.496,00 per i contenuti narrativi) e € 290.000,00 per i servizi (precisamente € 70.000,00 per il Piano di comunicazione e € 220.000,00 per l’organizzazione dell’evento), sancito dai punti 2.2.1 e 3.2.2 del Disciplinare di gara, in quanto, poiché l’ATI aggiudicataria nella domanda di partecipazione aveva precisato che la mandataria Manutenzioni s.r.l. avrebbe eseguito il 100% delle opere edili, la mandante Sistec s.r.l. avrebbe effettuato l’86,66% delle forniture, la mandante Systemar Viaggi s.r.l. adempiuto al 75,86% dei servizi (cioè € 219.994,00 e/o € 53.102,00 per il Piano di comunicazione e € 166.892,00 per l’organizzazione dell’evento) e la mandante L’Arancia di Clla, Flli e Lricchia s.n.c. avrebbe eseguito il 13,44% delle forniture ed il 24,14% dei servizi: a) la mandante L’Arancia di Clla, Flli e Lricchia s.n.c. non aveva provato di aver eseguito nel quinquennio precedente € 69.992,56 di forniture e € 70.006,00 di servizi, non potendosi tener conto dei certificati di regolare esecuzione, rilasciati dal Consorzio Teatro Pubblico Pugliese, dalla Biovegetal s.r.l. e dalla Tersan Puglia s.p.A., perché: a1) rilasciati su carta intestata della stessa mandante L’Arancia di Clla, Flli e Lricchia s.n.c. e perciò privi di capacità probatoria;
a2) quelli della Biovegetal s.r.l. e della Tersan Puglia s.p.A. si riferivano ad un periodo successivo al termine di presentazione delle offerte del 23.6.2016;
a3) quello del Consorzio Teatro Pubblico Pugliese si riferiva a forniture e servizi diversi da quelli, oggetto della gara in esame;
a4) aveva dichiarato in sede di gara di aver eseguito nei precedenti cinque anni forniture e servizi analoghi per un importo non inferiore al doppio di quelli posti a base di gara, cioè, come sopra detto, € 520.778,00 per le forniture e € 290.000,00 per i servizi, mentre i tre certificati esibiti ammontavano a complessivi 160.800,00;
b) i quattro certificati di regolare esecuzione della mandante Sistec s.r.l. non si riferivano alle forniture degli arredi e/o degli allestimenti e dei contenuti narrativi, per cui doveva ritenersi carente del requisito di ammissione di aver eseguito nel quinquennio precedente € 451.306,21 di forniture, cioè più precisamente € 391.080,98 per gli arredi e/o gli allestimenti e € 60.225,23 per i contenuti narrativi;
5) in violazione del punto 9.4.2 del disciplinare di gara, dall’attestazione della stazione appaltante del 15.6.2016, allegata all’offerta, risultava che l’avvenuto sopralluogo assistito in sito era stato effettuato dalla mandataria Manutenzioni s.r.l. e dalle mandanti Sistec s.r.l. e Systemar Viaggi s.r.l. e non anche dalla mandante L’Arancia di Clla, Flli e Lricchia s.n.c.;

B) le seguenti altre censure: 6) l’illogicità degli unici criteri di valutazione delle offerte tecniche “Interventi volti al miglioramento dell’opera”, “Miglioramento della qualità, del pregio tecnico e delle caratteristiche estetiche e funzionali” e “Organizzazione, modalità operativa e gestione del cantiere e contenimento dell’impatto ambientale”, stabiliti dal punto 4.1 del disciplinare di gara, sia perché si riferivano esclusivamente alle opere edili, sia perché non costituivano un’idonea griglia di valutazione, che consentiva di verificare l’operato della Commissione giudicatrice e l’esercizio del sindacato giurisdizionale del Giudice Amministrativo, anche perché la Commissione si è limitata ad attribuire i punteggi numerici, senza esplicitare alcuna motivazione, che rendesse comprensibile l’iter logico seguito;
7) l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, atteso che la Commissione giudicatrice aveva illegittimamente attribuito 7,43 punti in più all’offerta tecnica dell’ATI aggiudicataria, nella parte relativa alla valutazione dei servizi, in quanto, poiché aveva inserito il Piano di Comunicazione e l’Evento Lucania Foodart Festival soltanto nella relazione descrittiva degli “Interventi volti al miglioramento dell’opera”, non potevano essere assegnati 6,56 punti per criterio “Miglioramento della qualità, del pregio tecnico e delle caratteristiche estetiche e funzionali” e 0,87 punti per il criterio “Organizzazione, modalità operativa e gestione del cantiere e contenimento dell’impatto ambientale”, evidenziando che dalla sottrazione di 7,43 punti al punteggio complessivo, riportato dall’ATI Aggiudicataria, di 74,35 punti, la predetta ATI conseguirebbe 66,92 punti e sarebbe superata dall’ATI ricorrente, che, avendo riportato il punteggio complessivo di 66,93 punti, otterrebbe il 1° posto e pertanto l’aggiudicazione dell’appalto misto di cui è causa. >>.

1.2. Le mandanti Sistec s.r.l., Systemar Viaggi s.r.l. e L’Arancia di Clla, Flli e Lricchia s.n.c., con ricorso incidentale, avevano impugnato i punti 7.4.1. e 7.4.3. del disciplinare di gara, deducendo la violazione dell’art. 85, commi 5 e 83529DED2C61B741ED75::2017-05-05">8, d.lgs. n. 50 del 2016 e l’eccesso di potere per illogicità, sia perché il termine perentorio di dieci giorni non risultava giustificato da un interesse del Comune di Rivello di provvedere con urgenza all’aggiudicazione sia perché con la predetta nota prot. n. 5248 del 2 agosto 2016 il Responsabile del Settore Tecnico del Comune aveva chiesto, per la dimostrazione del requisito del fatturato specifico, invece delle fatture, depositate come prescritto dal disciplinare, i certificati di regolare esecuzione che, non essendo previsti nel disciplinare, non erano nella immediata disponibilità delle mandanti e perciò non era stato possibile presentare nel termine di dieci giorni.

1.3. L sentenza qui appellata, dato atto della costituzione in giudizio del Comune di Rivello, ha accolto entrambi tali motivi del ricorso incidentale ed ha respinto, invece, tutti i motivi del ricorso principale, con compensazione delle spese di lite, salva la condanna del Comune al rimborso del contributo unificato versato dalle ricorrenti incidentali.

2. Per la riforma della sentenza, ha avanzato appello la Syremont s.p.a., in proprio e in qualità di mandataria del costituendo R.T.I. con mandante F s.r.l., con sette motivi di gravame e riproposizione della domanda risarcitoria, ferma restando la domanda di subentro nell’esecuzione del contratto o per la parte residua.

2.1. Si è costituito per resistere al gravame soltanto il Comune di Rivello.

Le parti hanno depositato memorie e repliche.

Alla pubblica udienza del 5 luglio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Col primo motivo ( Violazione, per errata applicazione dell’art.97 Cost. dell’art. 2 legge n .241/1990 (e) dell’art. 30, comma 1, d.lgs n. 50/2016. Violazione, per errata applicazione dell’art.85, comma 5 e dell’art. 86 commi 4 e 5. Eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità e contraddittorietà manifesta. Legittimità del punto 7.4.1 del disciplinare di gara. Illegittimità dell’aggiudicazione per mancata esclusione del R.T.I. Manutenzioni per violazione del termine perentorio fissato dal Disciplinare per la trasmissione della documentazione a comprova delle autodichiarazioni relative ai requisiti di partecipazione ), l’appellante critica la sentenza nella parte in cui ha respinto il primo motivo del ricorso principale, previo accoglimento del ricorso incidentale.

3.1. L sentenza ha premesso che la disciplina degli artt. 85, comma 5, e 86, comma 4 e 5, del nuovo Codice dei contratti pubblici del 2016, a differenza dell’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, non prevede un termine perentorio per il deposito della documentazione a comprova dei requisiti, limitandosi a stabilire che prima dell’aggiudicazione devono essere richiesti i documenti, attestanti il possesso dei predetti requisiti, statuendo espressamente anche che possono essere successivamente integrati su richiesta della stazione appaltante. Ha quindi ritenuto che: non può ritenersi nulla la clausola del bando che imponga il deposito della documentazione in un termine qualificato come perentorio, con previsione di esclusione in caso di mancato rispetto;
il termine di dieci giorni fissato nel caso di specie non sarebbe, in sé, irragionevole, né avrebbe potuto essere disapplicato dal Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Ravello;
tuttavia “ il predetto termine perentorio di 10 giorni, per la dimostrazione del possesso dei requisiti di ammissione non risultava giustificato da un interesse del Comune di Rivello di provvedere con urgenza all’aggiudicazione dell’appalto in discorso, finalizzato all’attuazione del “ Progetto Dietamed presidio della dieta mediterranea Centro multifunzionale della ruralità ” ed all’organizzazione del relativo evento, come per esempio se la mancata aggiudicazione entro un determinato termine avrebbe comportato la perdita dei contributi comunitari, e ciò risulta comprovato proprio dalla lentezza con la quale il Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Rivello ha chiesto la suddetta documentazione, in quanto la citata nota prot. n. 5248 del 2.8.2016 è stata spedita dopo 34 giorni dall’approvazione dell’operato della Commissione giudicatrice, e dalla persistente tolleranza dello stesso Responsabile del Settore Tecnico, il quale ha accettato anche i documenti, presentati il 31.10.2016, cioè 90 giorni dopo l’iniziale richiesta ”;
risultava fondato anche il secondo motivo del ricorso incidentale, sopra riassunto, in quanto, avendo richiesto detto Responsabile, per la dimostrazione del requisito, non le fatture come previsto nella lex specialis , ma la produzione dei certificati di regolare esecuzione “ non poteva trovare applicazione il breve termine di 10 giorni dalla ricezione della suddetta nota prot. n. 5248 del 2.8.2016, in quanto alle mandanti non poteva essere rimproverato il mancato preventivo approvvigionamento di documenti, non richiesti dalla lex specialis di gara ”.

3.2. L’appellante critica la sentenza per illogicità della motivazione e contraddittorietà tra l’affermata validità della clausola che fissava il termine ed il riconoscimento della ragionevolezza di questo, da un lato, e l’accoglimento della censura della ricorrente incidentale, dall’altro. Deduce che, in presenza di un legittimo termine perentorio imposto dal bando, varrebbero ancora i principi elaborati dalla giurisprudenza, ed enunciati nel precedente dell’Adunanza Plenaria n. 10/2014 e che la perentorietà del termine non avrebbe potuto di certo essere vanificata dall’atteggiamento di tolleranza della stazione appaltante, come ritenuto dal primo giudice.

4. Il motivo è infondato.

L’art. 85, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, a differenza dell’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, non prevede un termine perentorio per la presentazione dei documenti a comprova dei requisiti, «in qualsiasi momento nel corso della procedura … qualora questo sia necessario per assicurare il corretto svolgimento della procedura» ovvero «prima dell’aggiudicazione dell’appalto» , a richiesta della stazione appaltante nei confronti dell’offerente «cui ha deciso di aggiudicare l’appalto» . L disposizione si riferisce ai «documenti complementari aggiornati conformemente all’art. 86» , norma quest’ultima, che, come si dirà, indica i mezzi di prova utilizzabili per la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica, senza, a sua volta, prevedere alcun termine per la relativa presentazione.

Ne consegue che è da ritenersi superata la giurisprudenza formatasi sull’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed approdata alla pronuncia dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato n. 10 del 25 febbraio 2014, richiamata dall’appellante.

4.1. Tuttavia, così assume la sentenza qui appellata, è tuttora consentito alle stazioni appaltanti di fissare un termine per la produzione della documentazione necessaria a comprovare i requisiti prima dell’aggiudicazione, che la legge di gara espressamente qualifichi come perentorio e/o la cui violazione sia ivi prevista come causa di esclusione.

Il fondamento normativo di tale opzione, rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, che consente di superare anche la previsione di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, può essere rinvenuto nella norma dell’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, la quale per l’affidamento e l’esecuzione di appalti, ai sensi del codice, impone il rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza.

Tuttavia, essendo venuta meno la predeterminazione legislativa del termine, la scelta della stazione appaltante nella predisposizione della legge di gara è sindacabile dal giudice amministrativo nei limiti della manifesta illogicità o palese irragionevolezza dell’esercizio del relativo potere discrezionale.

4.2. Il principio, che qui si intende rilevare, è che, pur non prevedendo l’art. 85, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 un termine perentorio per la presentazione della documentazione ivi indicata, richiesta, prima dell’aggiudicazione dell’appalto, all’offerente cui la stazione appaltante ha deciso di aggiudicare l’appalto, è tuttavia legittima la clausola della legge di gara che fissi allo scopo un termine qualificato come perentorio. Tuttavia, la durata predeterminata dalla lex specialis deve essere, non solo, in sé, ragionevole, ma anche giustificata da ragioni di celerità riferite al singolo appalto e proporzionata alle esigenze di tempestività da soddisfarsi nel caso concreto. In riferimento a tali profili, la scelta discrezionale dell’amministrazione è sindacabile dal giudice amministrativo nei consueti limiti anzidetti.

4.3. Questo sindacato è stato invocato con il ricorso incidentale, essendo incontestato tra le parti e risultante dagli atti la violazione del termine di dieci giorni, fissato dal bando, per la produzione della documentazione da parte di due delle mandanti del RTI aggiudicatario.

Il motivo corrispondente è stato accolto dal primo giudice perché, come detto, il termine di dieci giorni non è, in sé, cioè in assoluto, un termine incongruo (tanto è vero che -si potrebbe aggiungere- coincide con quello già fissato dall’art. 48 del Codice del 2006). Tuttavia, risulta irragionevole in relazione al caso concreto, perché non sono emerse particolari ragioni di celerità per le quali la stazione appaltante non potesse consentire all’aggiudicatario di consegnare la documentazione in un termine più ampio.

In effetti, non sono evincibili dagli atti, né risultano indicate dall’appellante, peculiari ragioni d’urgenza che imponessero, nel mese di agosto del 2016 (quando venne inviata la richiesta del Comune di Rivello, di cui si dirà), di produrre nei dieci giorni quegli stessi documenti che le mandanti del RTI aggiudicatario hanno poi prodotto nel mese di settembre dello stesso anno, sol che si consideri che il progetto esecutivo messo a base di gara atteneva alla realizzazione di un Centro Multifunzionale dedicato alla promozione della dieta mediterranea (DietaMed), per la quale non sono oggettivamente configurabili ragioni di urgenza.

4.4. Contrariamente a quanto assume l’appellante, l’accoglimento della corrispondente censura da parte della sentenza appellata non si è tradotto nell’avallo della violazione del principio dell’indisponibilità dei termini aventi natura perentoria, per proroghe indebitamente consentite dalla stazione appaltante.

In realtà, la sentenza ha fatto riferimento alla condotta del Responsabile del Settore Tecnico del Comune -nel richiedere con “lentezza” la documentazione (con nota del 2 agosto 2016, a fronte dell’approvazione della graduatoria del 29 giugno 2016) e nel mostrare “persistente tolleranza” accettando (in parte) i documenti anche oltre novanta giorni dopo la richiesta- non per giustificarne la condotta, malgrado la perentorietà del termine, nel presupposto di una facoltà di proroga, ma, al contrario, come dimostrazione, in concreto, dell’illegittimità della relativa fissazione, con riferimento all’appalto per cui è causa.

4.5. D’altra parte, non va trascurato che, nel caso concreto, la violazione del termine fissato dalla legge di gara è risultata giustificata proprio dall’oggetto della richiesta del Responsabile del Settore Tecnico, riguardante non le fatture, previste come mezzi di prova dalla lex specialis , bensì “ le attestazioni e/o certificazioni delle committenze ” presso le quali avevano “ reso le prestazioni dichiarate ”.

E’ corretto il ragionamento della sentenza per cui il RTI si è trovato nell’impossibilità di ottemperare alla richiesta nel termine perentorio di dieci giorni dalla ricezione della nota del 2 agosto 2016, perché si trattava di documentazione non predisposta entro il termine di presentazione delle offerte, in quanto non richiesta dalla legge di gara, quindi non nell’immediata disponibilità delle aggiudicatarie;
per di più, occorre considerare che la fase della procedura in contestazione si è svolta in gran parte nel periodo feriale dell’agosto 2016.

L’argomentazione dell’impossibilità di provvedere tempestivamente al deposito, non imputabile alle aggiudicatarie -oltre a non essere stata specificamente censurata dall’appellante- è conforme a giurisprudenza formatasi già nel vigore della previsione della perentorietà del termine di cui all’art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006 (cfr. Cons. Stato, V, 13 dicembre 2010, n. 8739, per cui le sanzioni conseguenti all’inosservanza del termine perentorio per la produzione della documentazione “ non vanno applicate solo in caso di comprovata impossibilità per l’impresa di produrre la documentazione non rientrante nella sua disponibilità ”;
nello stesso senso anche Cons. Stato, IV, 16 febbraio 2012, n. 810) ed oggi supportata da un insieme di norme più favorevoli per l’aggiudicatario, quali quelle che consentono alla stazione appaltante di chiedere l’integrazione dei certificati già prodotti (art. 85, comma 5) ed all’operatore economico, che per fondati motivi non è in grado di presentare le referenze chieste dall’amministrazione aggiudicatrice, di avvalersi di qualsiasi altro documento idoneo (art. 86, comma 4).

Il primo motivo di appello va perciò respinto.

5. Col secondo motivo ( Violazione degli artt. 36 comma 5 e 80, d.lgs 50/2016. Violazione dell’art.