Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2023-05-08, n. 202304624

Pubblicato il 08/05/2023

N. 04624/2023REG.PROV.COLL.

N. 04543/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4543 del 2022, proposto da
LO Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Banfi e Chiara Palazzetti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Massimiliano Rossi in Roma, via Timavo, 12;

contro

Atac s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesca Cangiano, Luciano Bagolan e Carla Fina, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

nei confronti

Park IT s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Lietta Calzoni, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 5899/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Atac s.p.a. e di Park IT s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2023 il Cons. Valerio Perotti e uditi per le parti gli avvocati Rossi, in dichiarata delega di Banfi, Palazzetti, Cangiano, Fina e Calzoni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio la società LO Italia s.r.l. impugnava, unitamente agli atti presupposti, il provvedimento con cui ATAC s.p.a. aveva disposto la sua esclusione dalla “ Procedura aperta, ai sensi 3 comma 1 lett. sss), dell'art. 60 e dell'art. 122 D.Lgs. 50/2016, per la stipula di un Accordo Quadro ex art.54 del D.Lgs. n. 50/2016 finalizzato alla fornitura a noleggio comprensiva di manutenzione full service di impianti di automazione accessi e TVCC presso parcheggi siti nel Comune di Roma e nel Comune di Montecompatri (altezza Via Casilina 341), rientrante nell'ambito dei settori speciali, da esperire con il sistema dell'e-procurement. Bando di gara n. 101/2021 – CIG 87649265BF) ”.

Il provvedimento gravato, in particolare, era stato motivato “ […] ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 76, comma 2, lett. a) del D.Lgs. 50/2016 […] in quanto l'offerta non è conforme alle prestazioni e ai requisiti funzionali richiesti dal Bando in oggetto ed in contrasto con quanto dichiarato in fase di partecipazione alla gara con la sottoscrizione del modello G in cui sono state accettate incondizionatamente tutte le norme, condizioni e prescrizioni contenute nella documentazione di gara ”.

Con sentenza in forma semplificata n. 5899 del 12 maggio 2022, il giudice adito respingeva il ricorso, riconoscendo – da un lato – l’oggettiva diversità del servizio offerto dalla ricorrente rispetto a quello richiesto dalla legge di gara, stante la mancanza di alcuni requisiti minimi richiesti dal bando ed escludendo – dall’altro – che potessero rilevare, nella vicenda in esame, le considerazioni di LO circa la natura migliorativa delle modifiche apportate.

Avverso tale decisione LO Italia s.r.l. interponeva appello, deducendo i seguenti motivi di impugnazione:

1) Error in procedendo e in iudicando. Illegittimità/erroneità della sentenza impugnata (conseguente devoluzione del punto stesso alla decisione di questo Ecc.mo giudice di II° grado), laddove il TAR ha ritenuto che non sussista la carenza motivazionale dell’atto di esclusione. Illogicità della motivazione. Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti .

2) Error in procedendo e in iudicando. Illegittimità/erroneità della sentenza impugnata sul punto decisivo della controversia (conseguente devoluzione del punto stesso alla decisione di questo Ecc.mo giudice di II° grado), laddove il TA ha ritenuto che il prodotto di LO Italia srl fosse oggettivamente diverso e non equivalente e/o migliorativo. Illogicità della motivazione. Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti .

Si costituiva in giudizio ATAC s.p.a., concludendo per l’infondatezza del gravame del quale chiedeva la reiezione.

Anche Park IT s.r.l. si costituiva, analogamente insistendo per il rigetto dell’appello.

Successivamente le parti ulteriormente precisavano, con apposite