Pubblicato il 09/06/2022

N. 04714/2022REG.PROV.COLL.

N. 10092/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10092 del 2021, proposto da
Emilia Romagna Factor S.p.a, Tecnomanto S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati S S D, S B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilita' Sostenibili, Dip Oo.Pp.Risorse Umane e Strumentali, Castellano Costruzioni S.r.l., non costituiti in giudizio;
Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilita' Sostenibili, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 09689/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilita' Sostenibili;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

visti gli artt. 105, co. 2 e 87, co. 3, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2022 il Cons. A F e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.In data 23 gennaio 2020, Emilia Romagna Factor S.p.a. (in seguito EmilRo), cessionaria pro solvendo di crediti della Tecnomanto S.r.l. verso Astaldi S.p.a., e la cedente Tecnomanto S.r.l. presentavano congiuntamente, a fronte di un credito chirografario pari ad euro 335.695,00 nei confronti di Astaldi S.p.a. (assoggettata a procedura concorsuale), istanza di accesso alle prestazioni del Fondo salva opere, ai sensi dell’art. 47, comma 1, quinquies del d.l. n. 34 del 2019, convertito con modificazioni nella legge 28 giugno 2019, n. 58. Alle suddette società era stato certificato dall’amministrazione aggiudicatrice il credito per l’accesso alle risorse del Fondo per un ammontare di euro 347.094,50 e, con D.D. n. 8447 del 19 giugno 2020, erano state ammesse per un credito di euro 242.966,15 (pari al 70% del credito complessivo).

Il Fondo salva opere, introdotto dal d.l. 30 aprile 2019, n. 34 (convertito con modificazioni dalla legge 28 giugno 2019, n. 58, e successivamente modificato), era stato istituito presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, al fine di garantire il rapido completamento delle opere pubbliche e tutelare i lavoratori subordinati, mediante la soddisfazione (nella misura massima del 70%) dei crediti insoddisfatti dei sub-contraenti degli appaltatori pubblici/contraenti generali pubblici assoggettati a procedura concorsuale, consentendo la contestuale surroga ope legis del Ministero nei diritti dei beneficiari del Fondo verso gli indicati soggetti.

In data 17 luglio 2020, il Tribunale di Roma aveva pubblicato il decreto di omologazione del concordato preventivo n. 63/2018 proposto da Astaldi S.p.a., che veniva omologato con ordinanza n. 2900/2020. Il piano concordatario prevedeva a favore dei creditori l’erogazione di azioni di nuova emissione e di strumenti finanziari partecipativi, che attribuivano agli stessi il diritto di concorrere al ricavato netto della liquidazione dei beni ricompresi nel compendio da liquidare.

In data 19 giugno 2020, il MIMS adottava il decreto n. 8447 recante gli ‘ Importi ammessi al Fondo salva opere e primo piano di riparto – annualità 2019 e 2020 ’, precisando che ‘ il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti è surrogato nei diritti dei beneficiari del fondo verso l’appaltatore, il contraente generale o l’affidatario del contraente generale e, in deroga a quanto previsto dall’articolo 1205 del codice civile, è preferito al subappaltatore, al sub- affidatario o al sub- fornitore nei riparti ai creditori effettuati nel corso della procedura concorsuale, fino all’integrale recupero della somma pagata ”.

Nei primi mesi di novembre 2020, EmilRo riceveva n. 41.939 azioni per il controvalore di euro 0,23 ciascuna e n. 335.695 strumenti finanziari partecipativi valorizzati per euro 0,1734, per un valore complessivo di euro 67.855,48, in attuazione del concordato preventivo omologato.

In data 17.12.2020, in attuazione del primo Piano di riparto, veniva erogata a favore di EmilRo la somma di euro 85.193,22.

Successivamente, con comunicazione del 18.2.2021, il Ministero chiedeva alle appellanti la restituzione dell’importo erogato, in quanto “ parrebbe essere venuto meno il requisito di ammissione al fondo in parola rappresentato dall’esistenza del credito previsto dal comma 1 ter dell’art. 47 del D.L. n. 34/2019, come convertito dalla L. n. 58/2019. Tra i creditori soddisfatti è contemplata la società Emilia Romagna Factor S.p.A., il cui credito di euro 335.695,00 risulta interamente ristorato in strumenti finanziari partecipativi ed azioni”.

EmilRo cessionaria pro solvendo di crediti di Tecnomanto S.r.l. verso Astaldi S.p.A., unitamente alla cedente Tecnomanto S.r.l., impugnavano, con autonomo ricorso, la richiesta di restituzione dell’importo erogato dal Fondo salva opere, primo Piano di riparto, dinanzi al T.A.R. per il Lazio che, con sentenza n. 5715/2021, declinava la giurisdizione del giudice amministrativo, ritenendo la controversia devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario.

Avverso la suddetta pronuncia, le società presentavano appello, attualmente pendente.

2. Nel presente giudizio, le società Emilia Romagna Factor S.p.A. cessionaria pro solvendo di crediti di Tecnomanto S.r.l. verso Astaldi S.p.a., unitamente alla cedente Tecnomanto S.r.l. hanno impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio il decreto direttoriale n. 5969 del 19 maggio 2021, con l’Allegato 1 allo stesso decreto, del Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili, pubblicato sul profilo del Ministero nella sezione Amministrazione trasparente – Fondo salva opere, avente ad oggetto: “ Primo piano di riparto rettifica certificazioni ammesse al fondo salva opere e saldo annualità 2020-2021 ” nella parte in cui si dispone: “ Considerato che alcuni dei beneficiari di cui all’elenco del richiamato Allegato 1 al D.D. n. 8447 del 19 giugno 2020 hanno ricevuto il soddisfo dei crediti dalla procedura concordataria della società Astaldi S.p.a., con attribuzioni di azioni/SFP sui propri Monte titoli, così come comunicato dall’Astaldi S.p.a. con nota del 22 dicembre 2020, pertanto, decadono dall’ammissione al fondo e, per gli effetti, sono espunti dall’elenco degli ammessi al Fondo salva opere ”. Con il suddetto provvedimento, a causa del venire meno dei requisiti di accesso al Fondo salva opere per le circostanze sopra illustrate, nonché per l’impossibilità del Ministero di esercitare il diritto di surroga ope legis come previsto dall’art. 47 al comma 1 bis del d.l. n. 34 del 2019 convertito con modificazioni in legge n. 58/2019, le ricorrenti sono state espunte dal Fondo salva opere e non contemplate nell’elenco allegato al decreto direttoriale n. 586 del 19 maggio 2021.

Il Tribunale adito, con sentenza n. 9689/2021, oggi impugnata, ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, ritenendo la giurisdizione del giudice ordinario.

Il Collegio ha richiamato in motivazione le considerazioni espresse dalla stessa Sezione nella sentenza n. 5715/2021, osservando che la controversia “ si incentra unicamente sulla sussistenza o meno di un credito insoddisfatto, ossia del requisito previsto dalla legge per l’ammissione al fondo salva opere e, pertanto, non è configurabile alcuna posizione di interesse legittimo in capo alla parte ricorrente, poiché l’amministrazione non aveva il potere di riconoscere o meno il beneficio a seguito di una valutazione comparativa degli interessi pubblici e privati in gioco”.

3. Emilia Romagna Factor S.p.a. e Tecnomanto S.r.l. hanno impugnato la declinatoria di giurisdizione. Di essa contestano il fondamento, lamentando error in iudicando , in ragione della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo. Secondo le appellanti la decisione ministeriale di estromissione dal Fondo integra, contrariamente a quanto sostenuto dal Tribunale amministrativo regionale, l’esercizio di un potere discrezionale erroneo e assunto in falsa applicazione di legge, con introduzione di una ipotesi di esclusione dal Fondo non prevista dalla normativa. Si ritiene che i provvedimenti di revoca/decadenza dal Fondo hanno natura di atti