N. 08230/2010 REG.SEN.

N. 00820/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 820 del 2010, proposto da:
Comune di Gemona del Friuli, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. F S, con domicilio eletto presso Andrea Antonelli in Roma, via Cesare Pascarella, 23;

contro

A.M.G. Ing. A G &
C. s.a.s., in proprio e quale mandataria di costituenda a.t.p., in persona del rappresentante legale pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti A D E e R V, con domicilio eletto presso R V in Roma, via L. Bissolati n. 76;
a.t.p. composta da Studio Puntel e Cappelari Associati, arch. Antonietta Nicolina Groia, arch. Giovanni Di Vito, geol. Mario Zini, arch. Giampaolo Della Marina, arch. Paolo Caputo, ing. Andrea Perna, Adria Engineering s.r.l.;

nei confronti di

Studio Tecnico Gruppo Marche, Gruppo Marche Servizi Architettura e Ingegneria s.r.l., Studio Lenzi Cavazzana ed Associati, in persona dei rappresentanti legali pro tempore , non costituti;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il FRIULI VENEZIA GIULIA - TRIESTE: SEZIONE I n. 00673/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZI DI INGEGNERIA, PROGETTAZIONE E DIREZIONE LAVORI DI RIPRISTINO COLLE DEL CASTELLO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio con appello incidentale di A.M.G. A G &
C. s.a.s. nelle qualità ut supra ;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2010 il Cons. Bernhard Lageder e udito per la parte appellata l’avv. Villata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La presente controversia inerisce alla gara d’appalto indetta nel settembre 2007 dal Comune di Gemona del Friuli per l’affidamento degli incarichi di ingegneria, progettazione ed eventuale direzione lavori per il ripristino statico e funzionale del Colle del Castello di Gemona - opere di VI lotto, 1° stralcio-restauro e ricomposizione della Torre dell’Orologio, verso un corrispettivo presunto di euro 387.300,00, alla quale partecipava la A.M.G. Ing. A G &
C. s.a.s., in proprio e quale mandataria di costituenda associazione temporanea di professionisti (d’ora in poi “A.M.G.”), la quale con determinazione della Commissione giudicatrice del 14 febbraio 2008 veniva esclusa dalla gara a motivo del preteso mancato perfezionamento dell’avvalimento tra l’“ausiliata” Adria Engineering s.r.l., membro dell’a.t.p. capeggiata dalla A.M.G., e la Pool Engineering s.p.a. in qualità di “ausiliaria”.

2. In accoglimento del ricorso proposto dall’A.M.G. avverso tale determinazione e la successiva aggiudicazione provvisoria in favore della concorrente a.t.p. Gruppo Marche, l’adito T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia con sentenza n. 508 del 30 luglio-1 settembre 2008, passata in giudicato, annullava i gravati provvedimenti.

3. In esito alla deliberazione della Giunta comunale del Comune di Gemona del Friuli n. 187 dell’11 settembre 2008 e alla successiva determinazione dirigenziale n. 762 del 22 settembre 2008 che, preso atto della sentenza n. 508/2008 del T.A.R., disponevano la riammissione dell’A.M.G. e la riconvocazione della Commissione giudicatrice, quest’ultima, nella seduta del 13 ottobre 2008, escludeva nuovamente l’A.M.G., in quanto la relazione tecnica contenuta nel plico “C” (contenente le offerte tecniche) debitamente sigillato e firmato, era risultata priva di sottoscrizione, e l’appalto veniva nuovamente aggiudicato all’a.t.p. Gruppo Marche.

4. Avverso tali provvedimenti proponeva ricorso l’A.M.G., assumendo l’illegittimità sia della mancata riedizione integrale delle operazioni di gara, sia del nuovo provvedimento d’esclusione e, con ricorso per motivi aggiunti, degli atti consequenziali.

5. L’adito T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia, con la sentenza in epigrafe (n. 673 del 22 luglio 2009, depositata il 24 settembre 2009), provvedeva come segue: (i) respingeva l’eccezione di carenza di legittimazione attiva in capo all’A.M.G., sollevata dall’Amministrazione resistente, ritenendo la ricorrente, mandataria di costituenda a.t.p., legittimata ad impugnare gli atti di gara sia nell’interesse proprio, sia nell’interesse delle mandanti;
(ii) respingeva il gravame proposto avverso le determinazioni della stazione appaltante, nella parte in cui avevano disposto la mera ripetizione dell’attività valutativa della Commissione giudicatrice, anziché la riedizione integrale delle operazioni di gara;
(iii) accoglieva il ricorso proposto avverso la nuova esclusione della ricorrente dalla gara, sui rilievi della violazione del principio di tassatività delle ipotesi di esclusione, esulando la mancata sottoscrizione della relazione tecnica dalle previsioni escludenti della lex specialis , e della sicura riferibilità della relazione tecnica all’offerente A.M.G., risultando il documento racchiuso in due buste sigillate e controfirmate. Annullava dunque il nuovo atto di esclusione della ricorrente dalla gara e, per invalidità derivata, gli atti consequenziali investiti dai motivi aggiunti, a spese interamente compensate fra le parti.

6. Avverso tale sentenza, pubblicata il 24 settembre 2009 e non notificata, interponeva appello il Comune di Gemona con ricorso notificato il 19 gennaio 2010 (all’A.M.G.) ed il 22 gennaio 2010 (ai controinteressati raggruppati nell’a.t.p. Gruppo Marche), deducendo i seguenti motivi: a) l’erroneo rigetto dell’eccezione di carenza di legittimazione attiva in capo alla ricorrente A.M.G., quale mandataria di costituenda a.t.p., trattandosi di a.t.p. non ancora costituita e difettando un espresso formale conferimento di poteri rappresentativi alla ricorrente da parte delle altre imprese e/o studi professionali della costituenda a.t.p.;
b) l’erronea affermazione dell’illegittimità dell’esclusione per difetto di sottoscrizione dell’offerta tecnica, integrante vera e propria offerta contrattuale. Chiedeva dunque, in riforma della gravata sentenza, il rigetto del ricorso (anche per motivi aggiunti) proposto dalla ricorrente in primo grado.

7. Con atto di costituzione e ricorso incidentale notificato l’8 febbraio 2010 all’appellante principale e ai controinteressati, si costituiva l’A.M.G., contestando la fondatezza dell’appello principale e chiedendone la reiezione. Proponeva appello incidentale avverso la statuizione di rigetto del mezzo di gravame, col quale essa istante aveva censurato l’erronea mancata rinnovazione integrale della gara, che avrebbe comportato la presentazione di nuove offerte da parte di tutti gli interessati e l’assorbimento della questione attinente l’omessa sottoscrizione della relazione tecnica, versandosi in fattispecie di aggiudicazione basata su apprezzamenti discrezionali e non già su criteri oggettivi e vincolati comportanti l’esigenza di rinnovare semplicemente la fase di valutazione delle offerte. Chiedeva la correlativa riforma della gravata sentenza e la conseguente declaratoria d’improcedibilità dell’appello principale, riproponendo comunque espressamente i motivi di ricorso assorbiti dalla pronuncia di primo grado.

8. Replicava l’appellante principale, eccependo l’inammissibilità dell’appello incidentale, assumendo trattarsi di appello incidentale c.d. improprio rivolto avverso un capo della sentenza diverso e autonomo da quelli oggetto dell’appello principale, che dunque si sarebbe dovuto proporre entro il termine previsto per l’impugnazione principale, nel caso di specie entro 120 giorni dalla pubblicazione della gravata sentenza, ossia entro il 22 gennaio 2010.

9. Non si costituivano i controinteressati.

10. Alla pubblica udienza del 6 luglio 2010 la causa veniva trattenuta in decisione, con pubblicazione della parte dispositiva della sentenza in data 8 luglio 2010.

DIRITTO

1. Il primo motivo d’appello principale di cui sopra sub 6.a), da affrontare in ordine logico prioritario, col quale si censura l’erroneo rigetto dell’eccezione di carenza di legittimazione attiva in capo all’A.M.G., è infondato.

Secondo ormai consolidato orientamento di questo Consiglio, da cui non v’è motivo di discostarsi, in caso di partecipazione di un’associazione temporanea, anche costituenda, alla gara, i componenti di questa possono spendere autonomamente la legittimazione acquisita con la partecipazione, discendendo un tanto dai comuni principi normativi in tema di legittimazione processuale e di personalità giuridica, tenuto conto che pacificamente il fenomeno dell’associazione temporanea di imprese (o di studi professionali) non dà luogo a un’entità giuridica autonoma che escluda la soggettività delle singole imprese (o studi professionali) che la compongono. Tale soluzione – avvalorata dalla Corte di Giustizia CE con ordinanza del 4 ottobre 2007 (in risposta alla questione pregiudiziale sollevata da questa Sezione con ordinanza n. 6677/2006), secondo cui la disciplina comunitaria non osta a che il diritto nazionale consenta a ciascun membro di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica, la quale abbia in quanto tale partecipato a una procedura di evidenza pubblica, di impugnare a titolo individuale gli atti della procedura stessa – accresce le possibilità di tutela giurisdizionale e risulta maggiormente aderente alla fisionomia dell’associazione temporanea costituenda, la quale non dissolve la soggettività dei suoi componenti in una distinta ed autonoma persona giuridica (v. in tal senso, per tutte, C.d.S., Sez. V, 12 febbraio 2008, n. 490;
C.d.S., Ad. Plen., 15 aprile 2010, n. 1).

S’impone dunque la reiezione, in parte qua , dell’appello principale proposto dall’Amministrazione comunale.

2. Posta con ciò la rituale introduzione del giudizio di primo grado da parte di soggetto munito di legittimazione attiva, in ordine logico successivo va affrontata l’eccezione di intempestività dell’appello incidentale, sollevata dall’appellante principale, in quanto il gravame incidentale investe una questione di merito (la legittimità, o meno, della mancata ripetizione integrale della gara) da esaminare in via preliminare rispetto a quella devoluta a questo Collegio con l’appello principale (la legittimità, o meno, dell’esclusione dell’A.M.G. in sede di valutazione delle offerte, senza previa riedizione integrale della gara).

Ritiene il Collegio che debba affermarsi la ammissibilità dell’appello incidentale, proposto dall’A.M.G. con “ atto di costituzione e ricorso incidentale ” notificato l’8 febbraio 2010 (data di spedizione del piego secondo le modalità di cui alla l. 21 gennaio 1994, n. 53, in combinazione con la l. 20 novembre 1982, n. 890) a fronte di appello principale notificato alla stessa A.M.G. il 19 gennaio 2010 (data di consegna risultante dalla relata di notifica dell’ufficiale giudiziario). La notifica del ricorso con appello incidentale risulta dunque eseguita il ventesimo giorno dalla notifica del ricorso principale, con conseguente rispetto del termine dimidiato di trenta giorni di cui al combinato disposto degli artt. 37 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, e 23- bis l. 6 dicembre 1971, n. 1034, e succ. mod.

Nel caso di specie deve, anzitutto, ritenersi che si versi in fattispecie di appello incidentale c.d. proprio, diretto avverso un capo della sentenza di primo grado bensì diverso, ma non autonomo, da quello investito dall’appello principale, essendo allo stesso connesso. Infatti, l’eventuale accoglimento dell’appello incidentale proposto avverso la statuizione di legittimità della mancata ripetizione della gara fin dal momento della presentazione delle offerte renderebbe superflua ogni decisione sull’appello principale diretto contro la statuizione d’illegittimità dell’esclusione dell’A.M.G. per mancata sottoscrizione della relazione tecnica inserita nella busta “C”, in quanto ne conseguirebbe la necessità di ripetizione della gara da una fase anteriore. Il capo di sentenza investito dall’appello principale è dunque legato a quello investito dall’appello incidentale da un nesso di pregiudizialità-dipendenza, che fa rivivere l’interesse dell’appellante incidentale ad impugnare il capo pregiudiziale in esito all’impugnazione proposta in via principale avverso il capo dipendente, con conseguente ammissibilità dell’appello incidentale tardivo, proponibile oltre la scadenza del termine ordinario previsto per l’impugnazione principale.

Alla stessa, identica soluzione (d’ammissibilità dell’appello incidentale spiegato dall’A.M.G.) si perviene, peraltro, anche sulla base di un’interpretazione evolutiva dell’istituto dell’appello incidentale tardivo nel processo amministrativo, in conformità alla giurisprudenza di legittimità formatasi sul correlativo istituto processualcivilistico di cui agli artt. 334 e 343 c.p.c. (v., per tutte, Cass. Civ. 11 giugno 2008, n. 15483;
Cass. Civ. 2 aprile 2007, n. 8212;
cfr. anche, sia pure come orientamento minoritario della giurisprudenza amministrativa C.G.A.R.S. 19 ottobre 2005, n.691), affermativa dell’ammissibilità dell’impugnazione incidentale tardiva anche nei casi, in cui la stessa sia diretta contro un capo di sentenza diverso e autonomo da quello investito dall’impugnazione principale, sul rilievo dell’esigenza di consentire alla parte parzialmente soccombente, nei casi di soccombenza reciproca e qualunque fosse la relazione intercorrente tra i capi della sentenza che avessero determinata la soccombenza dell’una e dell’altra parte, di accettare la sentenza solo se la medesima venga accettata anche dalla controparte, senza dover subire gli effetti della decadenza dal diritto d’impugnazione o della propria acquiescenza, onde evitare di costringerla a proporre impugnazione in ogni caso per prevenire la conversione della soccombenza teorica in soccombenza pratica in ipotesi di accoglimento dell’impugnazione proposta in extremis dalla controparte. Tale soluzione interpretativa – conforme al dettato normativo di cui al combinato disposto degli artt. 29 l. n. 1034/1971 e 37 r.d. n. 1054/1924 (applicabile ratione temporis alla fattispecie sub iudice ), da cui non è evincibile alcun limite oggettivo all’ammissibilità dell’appello incidentale tardivo – risponde ad elementari esigenze di economia processuale ed ora è stata recepita dall’art. 96, comma 4, d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (di riordino del processo amministrativo), che espressamente prevede che “ con l’impugnazione incidentale proposta ai sensi dell’articolo 334 del codice di procedura civile possono essere impugnati anche capi autonomi della sentenza ”.

3. Nel merito, l’appello incidentale proposto dall’A.M.G. è fondato.

Premesso che nel caso in esame si tratta di gara a procedura aperta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si osserva in linea di fatto che dal verbale n. 1 del 13 ottobre 2008 della Commissione di gara, ricostituita in esito alla sentenza del T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia n. 508 del 30 luglio-1 settembre 2008, risulta testualmente che “ non può essere verificata l’integrità dei plichi in quanto gli stessi sono già stati oggetto di esame nella precedente procedura annullata ”. Dall’ulteriore documentazione versata in atti emerge, che la Commissione giudicatrice, dopo l’esclusione dell’A.M.G. dalla gara e prima dell’annullamento giudiziale con la citata sentenza del T.A.R., nelle sedute del 3 marzo 2008 e del 6 marzo 2008 procedeva all’apertura e all’esame delle offerte tecniche contenute nelle buste “C”, assegnando ad ogni concorrente ancora in gara i coefficienti definitivi inerenti l’offerta tecnica, e nella seduta successiva del 18 marzo 2008 procedeva all’apertura e all’esame delle buste “B” contenenti le offerte economiche, assegnando i relativi punteggi e dichiarando vincitrice l’a.t.p. Gruppo Marche.

Con le delibere qui impugnate, meglio specificate in parte espositiva sub 3., in esito alla citata sentenza n. 508/2008 sono state disposte la riammissione dell’A.M.G. e la riconvocazione della Commissione giudicatrice per procedere ad una nuova valutazione delle offerte, già interamente conosciute e valutate prima della pronuncia del T.A.R.

Orbene, ciò posto in linea di fatto, si osserva in linea di diritto, che secondo orientamento consolidato di questo Consiglio, condiviso dal Collegio, nei casi di procedura ad evidenza pubblica improntata a criteri di valutazione tecnica di natura discrezionale in ordine alla qualità delle offerte – quale quella sub iudice , da svolgere secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa –, a differenza dalle procedure di aggiudicazione c.d. automatiche, caratterizzate dall’assenza in capo alla Commissione di gara di profili di discrezionalità tecnica o amministrativa, l’annullamento del provvedimento di esclusione di un offerente dalla gara, intervenuto successivamente alla fase di integrale presa di cognizione e valutazione delle offerte tecniche ed economiche degli altri offerenti, implichi la necessità di una rinnovazione della gara sin dalla fase della presentazione delle offerte, a tutela della par condicio dei concorrenti e dell’imparzialità e obbiettività del giudizio della Commissione giudicatrice, potendo invero la conoscenza del prezzo influenzare i componenti della commissione nella formazione dei giudizi, improntati a discrezionalità, sulla qualità delle offerte tecniche, nonché a garanzia dell’esigenza di contestualità del giudizio comparativo, attesa la possibilità – sia pure astratta – che la ditta riammessa alla gara abbia a modificare la propria offerta una volta presa cognizione delle offerte avversarie (v., ex plurimis , C.d.S., Sez. V, 9 marzo 2009, n. 368;
C.d.S., Sez. V, 28 ottobre 2008, n. 5378;
C.d.S., Sez. V, 28 marzo 2008, n. 1296;
C.d.S., Sez. V, 3 febbraio 2000, n. 661).

In riforma della gravata sentenza, merita dunque accoglimento il mezzo di gravame, col quale l’A.M.G. lamenta l’illegittima mancata rinnovazione della gara sin dal momento della presentazione delle offerte, in esito alla sentenza n. 508/2008 del T.A.R., con conseguente annullamento della deliberazione della Giunta comunale del Comune di Gemona del Friuli n. 187 dell’11 settembre 2008 e della successiva determinazione dirigenziale n. 762 del 22 settembre 2008, che hanno disposto la riammissione dell’A.M.G. e la riconvocazione della Commissione giudicatrice, anziché l’integrale riedizione della gara, oltreché – per illegittimità derivata – degli atti consequenziali, giusta domanda.

4. Atteso il carattere pregiudiziale ed assorbente dell’accoglimento dell’appello incidentale rispetto alle questioni devolute a questo Collegio con l’appello principale – invero, la rinnovazione della gara sin dalla fase della presentazione delle offerte supera ogni questione attinente la mancata sottoscrizione della relazione tecnica, attesa la necessità di una riformulazione ab imis delle offerte –, s’impone la declaratoria d’improcedibilità dell’impugnazione principale nella parte in cui è diretta avverso la statuizione di accoglimento dei motivi di ricorso presentati avverso il nuovo provvedimento d’esclusione, con assorbimento di ogni altra questione.

5. Si ravvisano giusti motivi per dichiarare le spese di entrambi i gradi interamente compensate tra le parti.