Pubblicato il 30/12/2017

N. 06195/2017REG.PROV.COLL.

N. 06508/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6508 del 2016, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato G R N e dall’Avvocato M P, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato A P in Roma, via Cosseria, n. 2;

contro

Comune di Arcore, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocato C O, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato R P in Roma, via Caposile, n. 10;

nei confronti di

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato Eugenio Dalli Cardillo, con domicilio eletto presso lo studio Grez &
Associati in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

per la riforma

della sentenza n. -OMISSIS- del T.A.R. per la Lombardia, sede di Milano, sez. IV, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di refezione scolastica da parte del Comune di Arcore a -OMISSIS- – informativa interdittiva antimafia

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Arcore e della controinteressata -OMISSIS-;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2017 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante, -OMISSIS-, l’Avvocato G R N e l’Avvocato M P, per il Comune di Arcore l’Avvocato C O e per la controinteressata -OMISSIS- l’Avvocato Eugenio Dalli Cardillo;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la determinazione n. 186 del 17 dicembre 2014, il Comune di Arcore, odierno appellato, ha indetto la procedura di gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica dal 1° luglio 2015 al 30 giugno 2018.

1.1. Alla gara ha preso parte l’odierna appellante, -OMISSIS-, che all’esito delle relative operazioni è risultata vincitrice, sicché il Comune di Arcore, con la determina n. -OMISSIS-, ha aggiudicato provvisoriamente a -OMISSIS- la concessione del servizio di refezione scolastica.

1.2. Con la nota prot. -OMISSIS-, tuttavia, la Prefettura della Provincia di Roma ha trasmesso a -OMISSIS- l’informativa antimafia interdittiva prot. n. -OMISSIS-, ai sensi e per gli effetti dell’art. 84, commi 3 e 4, e 91 del d. lgs. n. 159 del 2011.

1.3. Con il successivo decreto n. -OMISSIS-, frattanto, la medesima Prefettura della Provincia di Roma, ravvisandone i presupposti, ha disposto la temporanea e straordinaria gestione dell’impresa ai sensi dell’art. 31, comma 10, del d.l. n. 90 del 2014.

1.4. Ricevuta l’informativa, il Comune di Arcore, con la determinazione n.-OMISSIS-, ha disposto la revoca immediata dell’aggiudicazione precedentemente formalizzata e ha dato atto di voler procedere, con un separato provvedimento, ad affidare il servizio alla seconda classificata tra i partecipanti alla procedura di evidenza pubblica.

1.5. Con il decreto n. -OMISSIS-, frattanto, il Prefetto della Provincia di Roma, ravvisando la sussistenza di presupposti di cui all’art. 32 del d.l. n. 90 del 2014, ha ritenuto di disporre la temporanea e straordinaria gestione di -OMISSIS-, nominando a tal fine due amministratori e, poi, un terzo con un successivo atto.

1.6. Con la determina n. -OMISSIS-il Comune di Arcore, nel confermare la decisione assunta, ha negato l’emanazione, in via di autotutela dei provvedimenti invocati dalla parte appellante.

1.7. Il successivo decreto n. -OMISSIS-, adottato dal Tribunale di Roma – Sezione Misure di Prevenzione, ha disposto, ai sensi dell’art. 34, commi 2 e 3, del d. lgs. n. 159 del 2011, per la durata di sei mesi, la misura di prevenzione dell’amministrazione giudiziaria dei beni utilizzabili, direttamente o indirettamente, per lo svolgimento delle attività imprenditoriali esercitate da -OMISSIS-

1.8. Sulla scorta di tale provvedimento, la Prefettura di Roma ha disposto, con il provvedimento n. -OMISSIS-, la misura della straordinaria e temporanea gestione dell’impresa, ai sensi dell’art. 32, comma 10, della l. n. 114 del 2014, ed ha espressamente autorizzato la società istante a proseguire la propria attività.

1.9. Gli amministratori giudiziari hanno chiesto, in forza di tali provvedimenti, la revoca della determinazione dirigenziale n. -OMISSIS-.

1.10. Con la nota del 5 agosto 2015 il Comune di Arcore ha comunicato l’avvio del procedimento di rivalutazione della posizione della ricorrente, che si è conclusa con l’adozione della determinazione n. -OMISSIS-, che ha confermato il provvedimento di revoca di cui alla determinazione n. -OMISSIS-

1.11. Con la determinazione dirigenziale n.-OMISSIS-, il Comune di Arcore ha aggiudicato definitivamente la gara alla controinteressata -OMISSIS- (da qui in avanti, per brevità, -OMISSIS-).

1.12. La Prefettura di Roma, con il provvedimento prot. n.-OMISSIS-., sulla scorta di quanto richiesto dal Tribunale di Roma con l’ordinanza del 16 settembre 2015, ha dichiarato cessata la misura della straordinarie e temporanea gestione dell’impresa attestando, altresì, l’insussistenza di cause di decadenza, di sospensione e di divieto di cui all’art. 67 del d. lgs. n. 159 del 2011 o delle situazioni di cui all’art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 159 del 2011.

1.13. Con la nota del 30 settembre 2015, infine, -OMISSIS- ha chiesto al Comune di Arcore l’annullamento in autotutela del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione.

1.14. Il Comune appellato ha avviato, il 6 ottobre 2015, il procedimento per la verifica dei presupposti di legge volti all’accoglimento dell’istanza, ma con la successiva determinazione n. -OMISSIS-il Comune di Arcore ha sospeso il procedimento già avviato, in attesa delle pronunce giurisprudenziali che riguardavano altri soggetti legati, al pari di -OMISSIS-, al Gruppo “-OMISSIS-”, ma tale procedimento si è concluso con la determinazione n. --OMISSIS-, che ha confermato la revoca dell’aggiudicazione.

2. Tutti i provvedimenti comunali sin qui menzionati sono stati impugnati anche con motivi aggiunti avanti al T.A.R. per la Lombardia, sede di Milano, da -OMISSIS-, che ne ha chiesto l’annullamento per l’asserita inidoneità del provvedimento interdittivo antimafia a giustificare il recesso dal contratto e l’aggiudicazione della gara in favore della controinteressata.

2.1. Nel primo grado del giudizio si sono costituiti il Comune di Arcore e la controinteressata -OMISSIS- per resistere al ricorso.

2.2. Il T.A.R. per la Lombardia, sede di Milano, con la sentenza n. -OMISSIS-, ha dichiarato inammissibile il ricorso e i motivi aggiunti di -OMISSIS- perché ha ritenuto che i difensori della ricorrente fossero privi del c.d. ius postulandi , atteso che la procura ad litem sarebbe stata rilasciata dal dott. -OMISSIS-il 27 luglio 2015, allorquando lo stesso sarebbe stato esautorato dai propri poteri per effetto della straordinaria e temporanea gestione, di cui all’art. 32 del d.l. n. 90 del 2014, adottata il 2 luglio 2015 dalla Prefettura di Roma.

3. Avverso tale sentenza ha proposto appello -OMISSIS-, articolando distinti motivi di censura che saranno di seguito esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma, con l’accoglimento di tutte le domande di primo grado.

3.1. Si sono costituiti nel presente grado del giudizio l’appellato Comune di Arcore e la controinteressata -OMISSIS- per resistere al gravame, di cui hanno chiesto la reiezione.

3.2. La causa, per ragioni di connessione rispetto ad altri contenziosi, è stata fissata dopo alcuni rinvii, per la discussione, all’udienza pubblica del 12 dicembre 2017.

3.3. Infine, nell’udienza pubblica del 12 dicembre 2017, il Collegio, sentiti i difensori delle parti e all’esito dell’ampia discussione svoltasi tra questi anche in ordine ad altre cause connesse, ha trattenuto la causa in decisione.

4. L’appello di -OMISSIS-, al di là del profilo processuale di cui ora meglio si dirà, è nel merito infondato e deve essere respinto.

4.1. Ritiene il Collegio anzitutto di dover esaminare, secondo il necessario ordine logico-giuridico delle questioni, il motivo, sollevato dall’appellante al punto A.2. (pp. 9-10), inerente alla declaratoria di inammissibilità del ricorso originario e dei due motivi aggiunti, proposti in primo grado, per il rilevato difetto del c.d. ius postulandi in capo al difensore della ricorrente in primo grado, e oggetto di specifica censura da parte dell’odierna appellante con il motivo di cui

4.2. Il primo giudice ha rilevato, sul punto, che la procura ai difensori è stata rilasciata dal dott. -OMISSIS-, presidente e legale rappresentante della società, in una data successiva al momento in cui egli era già cessato dai relativi poteri per effetto delle determinazioni prefettizie inerenti alla straordinaria e temporanea gestione dell’impresa di cui all’art. 32 del d.l. n. 90 del 2014.

4.3. Alla data del 27 luglio 2015, secondo il primo giudice, il dott. -OMISSIS-era privo del potere di rappresentare -OMISSIS- e, quindi, anche di conferire la procura alle liti ai difensori nel presente giudizio, perché erano stati già nominati gli amministratori di cui all’art. 32 del d.l. n. 90 del 2014, con la conseguenza che i poteri e le funzioni degli organi di amministrazione dell’impresa erano sospesi senza poter validamente conferire alcuna procura alle liti (p. 9 della sentenza impugnata).

4.4. La motivazione del primo giudice non è condivisibile, anzitutto in punto di diritto, perché la disposizione dell’art. 32 del d.l. n. 90 del 2014, al comma 1, stabilisce che la straordinaria e temporanea gestione dell’impresa operi « limitatamente alla completa esecuzione del contratto d’appalto ovvero dell’accordo contrattuale o della concessione » e, al comma 2, che la sua durata sia commisurata « in ragione delle esigenze funzionali alla realizzazione dell’opera pubblica, al servizio o alla fornitura oggetto del contratto ovvero dell’accordo contrattuale e comunque non oltre il collaudo ».

4.5. L’operatività limitata quoad effectum dell’istituto non estende l’efficacia sospensiva dei poteri gestori spettanti agli amministratori a quei contratti e/o rapporti che non siano espresso e specifico oggetto di gestione straordinaria da parte dell’autorità prefettizia, dando questa luogo solo ad una « gestione separata di quella parte dell’azienda che dovrà eseguire l’appalto pubblico » (così anche l’ANAC nelle Seconde Linee Guida per l’applicazione delle misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell’ambito della prevenzione anticorruzione e antimafia adottate il 28 gennaio 2015), sicché rispetto a tali contratti gli amministratori della società mantengono inalterati i propri poteri, non escluso quello di conferire la procura ad litem per impugnare i provvedimenti di revoca e/o recesso esercitati dalla stazione appaltante, consequenziali all’informativa antimafia, rispetto a rapporti in essere con l’Amministrazione sino a quel momento, almeno e appunto, non ricompresi nel provvedimento di straordinaria e temporanea gestione ai sensi dell’art. 32 del d.l. n. 90 del 2012.

4.6. Poiché in punto di fatto, incontestabilmente, alla data del 27 luglio 2015 il contratto di cui è causa non era stato oggetto del provvedimento di gestione straordinaria (né, come si dirà, lo è mai stato successivamente), non essendo ricompreso nel decreto prefettizio del 21 luglio 2015 con i quali i commissari indicarono i contratti da sottoporre a gestione, il presidente di -OMISSIS- ha potuto rilasciare validamente la procura ad litem ai difensori della ricorrente per impugnare la revoca dell’aggiudicazione, senza che difettasse in suo capo il c.d. ius postulandi.

4.7. Di qui l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha dichiarato inammissibili, anziché – come ora meglio si dirà – respingerli nel merito, il ricorso e i due motivi aggiunti, proposti in primo grado, con la conseguente necessità di riformare, sul punto, tale sentenza e di esaminare le relative censure, tutte comunque non meritevoli di accoglimento per le ragioni che ora il Collegio passa singulatim ad esaminare.

5. Con la prima delle censure in primo grado sollevate e qui riproposta al punto A (pp.