Pubblicato il 29/02/2024

N. 01968/2024REG.PROV.COLL.

N. 03245/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3245 del 2022, proposto dalla società Calabra Maceri e Servizi S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 8525494436, rappresentata e difesa dagli avvocati F G S, I T e M F M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato S in Roma, via Giovanni Paisiello 55;

contro

il Comune di Sorso, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato F I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio del difensore, in Sassari, viale Umberto 93;

nei confronti

della società G - Gestione Servizi Nettezza Urbana S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Augusto De Matteis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marcello Cardi in Roma, viale Bruno Buozzi 51;

per l’annullamento ovvero la riforma

previa cautela

della sentenza del T.a.r. Sardegna, sezione II, 4 marzo 2022 n.154, che ha respinto il ricorso n. 30/2022 R.G. proposto per l’annullamento dei seguenti atti e provvedimenti relativi alla procedura indetta dal Comune di Sorso per affidare il servizio di gestione integrata del servizio di igiene urbana per il periodo dal 2021 al 2028- CIG 8525494436:

a) della determinazione 9 dicembre 2021 n.161, comunicata a mezzo pec lo stesso giorno, con la quale il Responsabile del Servizio lavori pubblici ha disposto l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, lo scorrimento della graduatoria e l’aggiudicazione alla seconda classificata G S.p.a.

b) del verbale 25 novembre 2021 n.16 della commissione di gara;

di ogni atto presupposto, connesso ovvero conseguenziale, e in particolare:

c) della determinazione 8 ottobre 2021 n.121, con cui il suddetto Responsabile del servizio ha affidato il servizio di supporto al Responsabile unico del procedimento – RUP alla Esper S.r.l.

d) del disciplinare di gara;

e per il subentro

ai sensi dell’art. 122 c.p.a. nel contratto eventualmente stipulato;

e infine per la condanna

del Comune intimato al risarcimento del danno;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sorso e della G - Gestione Servizi Nettezza Urbana S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2024 il Cons. F G S e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte dell’esito della procedura indetta dal Comune di Sorso per affidare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il servizio di gestione integrata del servizio di igiene urbana per il periodo dal 2021 al 2028, per un valore complessivo di € 15.118.949,91 (cfr. doc. 5 in I grado Comune, bando di gara). I fatti di causa, non controversi quanto al dato storico, si riassumono così come segue.

2. Con deliberazione 22 giugno 2020 n.18 del Consiglio, il Comune intimato appellato ha approvato il piano industriale dei servizi di igiene urbana posto alla base degli atti della gara da indire successivamente per affidarlo, nonché la relazione ai sensi dell’allora vigente art. 34 comma 20 del d.l. 18 ottobre 2012 n.179, che prescriveva di dare motivata ragione della forma di affidamento prescelta.

3. Nel testo della delibera, il Comune ha dato inoltre atto che il responsabile di procedimento ha evidenziato “ la carenza in organico di soggetti in possesso delle professionalità necessarie per i compiti di supporto all’attività del responsabile del procedimento relativamente alla redazione ” dei predetti elaborati e che quindi questi compiti sono stati affidati, con apposite determinazioni puntualmente citate, ad una società esterna, la Esper S.r.l., la quale ne ha predisposto il contenuto (doc. 2 in I grado Comune, deliberazione 18/2020, da cui la citazione; doc 4 in I grado ricorrente appellante, frontespizio del piano industriale, da cui risulta che il progetto è stato redatto appunto dalla Esper).

4. Con determinazione 11 dicembre 2020 n.162, il responsabile di procedimento ha allora “ preso atto della consegna da parte di Esper S.r.l, in data 27 novembre 2020 degli elaborati predisposti e verificati, da approvare con il presente provvedimento ”, ovvero di tutti gli atti di gara, predisposti quindi materialmente dalla società esterna di cui si è detto, li ha approvati e ha disposto di indire la gara stessa, con il criterio, per la durata e per il corrispettivo di cui si è detto (doc. 4 Comune in I grado, determinazione citata).

5. Il Comune ha poi indetto la gara con bando 15 dicembre 2020 (doc. 5 Comune in I grado).

6. Alla gara in questione hanno partecipato otto operatori economici, come da verbale 1 aprile 2021 n.1 (doc. 9 Comune in I grado, fascicolo verbali, p. 2 del file) rendendo quindi necessaria la verifica dell’eventuale anomalia dell’offerta ai sensi dell’art. 97 comma 3 dell’allora vigente d. lgs. 18 aprile 2016 n.50, che disponeva: “ Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara. Il calcolo di cui al primo periodo è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre. Si applica l'ultimo periodo del comma 6 ”. A sua volta, quest’ultima norma così richiamata disponeva: “ La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa ”.

7. Esaminate le offerte, la commissione di gara ha dato atto in particolare che l’offerta della ricorrente appellante “ non è risultata anomala ai sensi dell’articolo 97 comma 3 del d. lgs. 50/2016 ” e di conseguenza ha proposto l’aggiudicazione a suo favore in quanto prima classificata con 86,562 punti complessivi, di cui 71,05 per l’offerta tecnica e 15,512 per l’offerta economica, derivanti da un ribasso del 7,057% sulla base di gara; ha quindi disposto la trasmissione della proposta all’organo competente per la definitiva approvazione, il tutto come da verbale 15 luglio 2021 n.15. Dallo stesso verbale risulta che l’offerta della controinteressata, anch’essa indicata come “ non anomala ”, si era classificata seconda in graduatoria, con 78,728 punti complessivi, di cui 69,43 per l’offerta tecnica 9,298 per l’offerta economica, derivanti da un ribasso del 4,230% sulla base di gara (doc. 9 Comune in I grado, cit. pp. 37 e 40 del file).

8. Di conseguenza, il responsabile di procedimento, con determinazione 6 agosto 2021 n.89, ha approvato gli atti di gara ed ha disposto l’aggiudicazione a favore della ricorrente appellante, dando atto come per legge che la validità della stessa era “ vincolata alla verifica positiva dei requisiti richiesti dal bando di gara ” (doc. 10 Comune in I grado), verifica positiva peraltro poi intervenuta (doc. 7 ricorrente in I grado, verifica AVC pass).

9. A questo punto, la controinteressata appellata, come si è detto seconda classificata, ha proposto contro questo esito il ricorso di I grado n.766/2021 R.G. T.a.r. Sardegna, deducendo in sintesi estrema l’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria in quanto a suo dire in realtà non remunerativa e quindi non sostenibile (doc. 11 Comune in I grado, ricorso). Come si anticipa per chiarezza, questo ricorso è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse con sentenza di quel Tribunale, sez. II, 15 marzo 2022 n.179, in ragione delle vicende di cui subito.

10. Preso atto di ciò, il responsabile del servizio, con determinazione 8 ottobre 2021 n.121, ha affidato “ quale attività di supporto al RUP del procedimento di gara in epigrafe, il servizio di verifica della documentazione tecnica del concorrente primo classificato, a fronte delle osservazioni esposte nel ricorso sopra citato, alla medesima ditta Esper… già affidataria del servizio di redazione degli elaborati tecnici e progettuali posti a base del procedimento di gara in questione ” (doc. 13 Comune in I grado).

11. In esecuzione di quest’incarico, la Esper ha predisposto una relazione 12 ottobre 2021, estesa per 14 pagine di testo, nella quale conclude affermando che l’offerta dell’aggiudicataria “ non risulta essere pienamente congrua, seria, sostenibile e concretamente realizzabile ” in sintesi per una notevole sottostima dei costi (doc. 14 Comune in I grado, citazione da p. 14).

12. Il responsabile di procedimento ha allora indirizzato alla ricorrente appellante una comunicazione 12 ottobre 2021 di avvio “ del procedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione definitiva… per offerta anormalmente bassa ”, allegando la relazione suddetta e assegnando un termine per le controdeduzioni sulle “gravi criticità ” emerse, dettagliate in particolare in dieci punti come segue (doc. 15 in I grado Comune).

12.1 Nel primo punto, evidenzia la “