Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2025-03-04, n. 202501822

Pubblicato il 04/03/2025

N. 01822/2025REG.PROV.COLL.

N. 05146/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5146 del 2024, proposto dal Consorzio Aion, già Consorzio Arte’M Net, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 7840544D94, rappresentato e difeso dall'avvocato Valentino Vulpetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la Fondazione Museo delle Antichità Egizie, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Antonella Borsero, Carlo Merani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Skira Editore S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;
CO CO IN Editore S.p.A., in proprio e in qualità di mandataria del costituito Raggruppamento temporaneo di imprese con la TE s.a.s. di TR RF & C., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Mauro Milan, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
TE s.a.s. di TR RF & C., in proprio e in qualità di mandante del costituito Raggruppamento temporaneo di imprese con la CO CO IN Editore S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Mauro Milan, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, (sezione prima) n. 531, pubblicata il 18 maggio 2024, notificata il 23 maggio 2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Fondazione Museo delle Antichità Egizie e di CO, della CO IN Editore S.p.A. e dell’TE S.a.s. di TR RF & C.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2024 il consigliere Marina Perrelli e uditi per le parti gli avvocati Valentino Vulpetti, Antonella Borsero e Francesco Lilli, su delega dell'avvocato Mauro Milan;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Consorzio appellante ha impugnato la sentenza del T.a.r. per il Piemonte indicata in epigrafe con la quale è stato respinto il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto avverso la nuova aggiudicazione della gara CIG 7840544D94 per l’affidamento in concessione, ai sensi dell’art. 164 del d.lgs. n. 50/2016, dei servizi di gestione del museumshop , di merchandising e di editoria presso il Museo Egizio di Torino al controinteressato RTI IN-TE, all’esito dell’annullamento della precedente procedura con sentenza di questo Consiglio n. 4155 del 31 maggio 2021, nonché avverso gli atti con i quali è stata disposta la proroga della concessione in favore del RTI controinteressato, procedendo alla stipula del contratto del 21 dicembre 2023.

1.2. Premesso che la sentenza impugnata si è pronunciata solo sui vizi afferenti alla partecipazione ed all’offerta del RTI aggiudicatario, assorbendo le censure proposte nei confronti della Skira Editore, seconda classificata, il Consorzio appellante, terzo classificato nella procedura oggetto di controversia, ha ritenuto di dover procedere, da un lato, a contestare le statuizioni di rigetto dei motivi articolati nei confronti dell’aggiudicatario e, dall’altro, a riproporre tutti i motivi non esaminati relativi alla seconda classificata.

1.3. Con riguardo alla partecipazione e all’offerta del RTI aggiudicatario, il Consorzio appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza:

1) per violazione dell’art. 48, commi 2, 4 e 5, del d.lgs. n. 50/2016 per illegittimità dello scorporo di prestazioni rientranti nella concessione posta in gara. Ad avviso dell’appellante, a differenza di quanto ritenuto dal giudice di primo grado, il RTI IN – TE avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per aver scorporato, mediante assegnazione in via esclusiva a ciascun componente, due delle tre attività rientranti nella concessione – alla CO CO IN Editore s.p.a. il servizio editoriale e alla mandante TE s.a.s. la gestione del museumshop –, costituendo di fatto un raggruppamento di tipo verticale in palese violazione della lex LI (art. 2 del bando e art. 5.1 del disciplinare) e dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016. Né, infine, tale assegnazione realizzerebbe, come ritenuto dal giudice di primo grado, un semplice riparto interno delle prestazioni in conformità all’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 giacché quest’ultimo ammetterebbe solo l’indicazione di quelle parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori e non anche l’assegnazione in via esclusiva a ciascuna impresa del raggruppamento di un’intera tipologia di servizio, assegnazione ammessa solo in ipotesi di previsione espressa della lex LI e di qualificazione come secondaria della tipologia di prestazione scorporanda;

2) per violazione dell’art. 48, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 perché secondo l’appellante il RTI controinteressato avrebbe dovuto assumere l’impegno a conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una delle imprese componenti esclusivamente in sede di offerta e non in sede di istanza di partecipazione, mentre il giudice di primo grado non avrebbe erroneamente rilevato che nel caso di specie l’offerta del controinteressato difetterebbe del suddetto impegno;

3) per violazione dell’art. 80, comma 5 lett. c) e f- bis ), del d.lgs. n. 50/2016 e per carenza in capo al RTI IN-TE del requisito tecnico di cui all’art. 3 lett. b) del bando ed all’art. 9.5 lett. b) del disciplinare. Secondo la prospettazione dell’appellante il giudice di primo grado non avrebbe rilevato che la dichiarazione della società TE s.a.s. relativamente al requisito dell’esperienza e del fatturato maturati nel quinquennio 2014/2019 sarebbe fuorviante per non aver tenuto conto del trasferimento nell’anno 2016 del ramo d’azienda avente ad oggetto il commercio all’ingrosso di articoli di merchandising museale alla TE Distribution, distinta ed autonoma dalla mandante TE s.a.s.. Pertanto, quest’ultima non operando più dal 2016 in attività diverse dalla gestione di punti vendita al dettaglio non avrebbe potuto candidarsi ad eseguire il 100% delle attività di merchandising rientranti nella concessione e, per l’effetto, anche il RTI controinteressato sarebbe privo del requisito di capacità tecnica relativo all’attività di merchandising . Né sarebbe centrata l’osservazione del giudice di primo grado secondo cui il bando non conterrebbe l’indicazione di una quota minima di fatturato specifico di merchandising essendo la censura volta ad evidenziare il mancato scorporo dal dato economico del valore del servizio trasferito nel 2016, così come la circostanza che a partire da tale data la TE s.a.s. non avrebbe più svolto attività di produzione e commercio di merchandising museale;

4) per violazione degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, nonché dell’art. 21.1 del disciplinare per la mancata indicazione separata nell’offerta e nel PEF degli oneri per la sicurezza sul lavoro per l’area opzionale. Ad avviso dell’appellante il giudice di primo grado, pur avendo preso atto dell’omessa indicazione separata dei costi della sicurezza sul lavoro, avrebbe poi inspiegabilmente ritenuto assolto tale onere, affermando che “ la società ha conglobato nei costi generali solo una minima parte degli oneri della sicurezza, relativi, tra l’altro, a un’area la cui concessione è meramente eventuale e ha comunque esplicitato quelli connessi alla formazione del personale” ;

5) per erroneità della sentenza per avere basato su motivazioni postume, espresse dalla P.A. solo in sede processuale, il rigetto del terzo motivo aggiunto con il quale il Consorzio appellante aveva dedotto l’inammissibilità dell’offerta tecnica del RTI aggiudicatario per violazione degli artt. 3.5 e 9 del capitolato speciale poiché, nonostante il divieto di concorrenza, avrebbe dichiarato di voler operare al di fuori del museo e dei canali di vendita rientranti nella concessione e, segnatamente, quanto al merchandising attraverso partners indicati su prodotti a doppio marchio “eventualmente distribuiti anche attraverso canali alternativi” e quanto al servizio editoriale attraverso la distribuzione delle “pubblicazioni ufficiali ...anche al di fuori del Museumshop” per il tramite di altre società leader nel settore e mediante “shop on line della casa editrice” . Ad avviso dell’appellante, la motivazione della sentenza sarebbe erronea anche in relazione all’ulteriore profilo di inammissibilità dell’offerta tecnica del RTI aggiudicatario consistente nella violazione dell’art. 7.4 del capitolato poiché il giudice di primo grado si sarebbe limitato a ritenere possibile l’elaborazione di un adeguato piano promozionale, senza pronunciarsi né sull’eccepita assenza del detto piano, né sulla mancanza dell’impegno a contribuire alla promozione per un importo non inferiore a € 15.000 per i primi 30 mesi e a garantire un investimento promozionale complessivo non inferiore a € 30.000,00;

5) per erroneità della sentenza in relazione al rigetto del quarto motivo aggiunto con il quale era stata dedotta la violazione dell’art. 10.2 del capitolato speciale per non aver previsto nel modello organizzativo di gestione del museumshop la figura del referente del servizio merchandising, né avere individuato gli addetti alla vendita, in quanto la Fondazione avrebbe ammesso di aver rilevato, nell’offerta dell’aggiudicatario, la mancata indicazione della qualifica richiesta e di aver proceduto all’arbitraria assegnazione del ruolo mancante ad un altro dei soggetti indicati con illegittima attribuzione della valutazione “ottimo” e del correlato punteggio. Analogo discorso varrebbe anche per