Pubblicato il 23/05/2023

N. 05105/2023REG.PROV.COLL.

N. 01000/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 1000 del 2022, proposto da
N P, rappresentato e difeso dall'avvocato R M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Como, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato S G in Roma, via di Monte Fiore n. 22;

nei confronti

Rtp - Mercurio S.r.l. (Mandante), Rtp - Arch. Pier Paolo Baldo (Mandante), Rtp - Arch. Sottilotta Giuseppe (Mandante), non costituiti in giudizio;
Studio Tecnico Artuso Architetti Associati, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Lombardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione Quarta, 22 ottobre 2021, n. 2330, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Como e dello Studio Tecnico Artuso Architetti Associati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2022 il Cons. Giorgio Manca e udito l’avvocato Gattamelata, su delega dell'avv. Ragadali;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’ing. N P ha partecipato, in qualità di mandante nell’ambito di un raggruppamento temporaneo con altri professionisti, alla procedura negoziata per l’affidamento del servizio di aggiornamento del progetto definitivo, progetto esecutivo, direzione lavori e coordinamento per la sicurezza, relativi alla riqualificazione dei giardini sul lago, indetta dal Comune di Como.

All’esito delle operazioni di gara, il raggruppamento di professionisti si è collocato al secondo posto della graduatoria delle migliori offerte. L’aggiudicazione è stata disposta in favore del raggruppamento temporaneo di professionisti con mandatario lo Studio Tecnico Artuso Architetti Associati di Bologna, comprendente – tra le mandanti – la società A.P.S. s.r.l. (società costituita e partecipata dall’Università degli studi della Calabria).

2. Con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, l’ing. N P ha impugnato il menzionato provvedimento di aggiudicazione, in particolare deducendo l’illegittimità dell’ammissione alla gara del raggruppamento aggiudicatario per essere formato anche da una società spin off dell’Università della Calabria, che non potrebbe partecipare alla gara in questione.

3. Con sentenza del 22 ottobre 2021, n. 2330, il Tribunale ha ritenuto infondate tutte le censure, invocando le norme che consentono alle Università di costituire società anche con partecipazione dei privati e rilevando come il progetto in questione abbia per oggetto un contesto territoriale di rilevante interesse ambientale e culturale anche ai fini della ricerca universitaria.

4. Rimasto soccombente, l’ing. P ha proposto appello sostanzialmente reiterando i motivi del ricorso di primo grado, in chiave critica della sentenza di cui chiede la riforma.

5. Resiste in giudizio il Comune di Como, reiterando le eccezioni pregiudiziali già sollevate in primo grado e chiedendo che l’appello sia respinto.

6. Si è costituito in giudizio anche lo Studio Tecnico Artuso Architetti Associati, concludendo per la reiezione del gravame.

7. All’udienza del 6 ottobre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. Il Collegio ritiene di prescindere dalle eccezioni di rito proposte dall’appello Comune di Como, stante la infondatezza nel merito del gravame.

9. Con l’unico, articolato motivo l’appellante deduce l’ingiustizia della sentenza per non aver rilevato l’illegittimità dell’aggiudicazione conseguente alla illegittima partecipazione alla procedura di gara della società A.P.S. s.r.l. (società spin off dell’Università di Reggio Calabria) che non potrebbe essere considerata un operatore economico ai sensi degli articoli 45 e 46, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), per mancanza dei requisiti di legge, in quanto lo statuto dell’Università Mediterranea di Reggio Calabria non prevede tra le finalità istituzionali dell’ente la possibilità di svolgere attività imprenditoriali.

9.1. In ogni caso, l’oggetto del contratto in gara non sarebbe strettamente funzionale all’attività istituzionale dell’Università, non gioverebbe alla didattica o alla ricerca universitaria né consentirebbe di utilizzare in ambito imprenditoriale, in contesti innovativi, i risultati della ricerca universitaria o di procacciare risorse da destinare alla ricerca o all’insegnamento universitario (sul punto è richiamata anche la sentenza Cons. Stato, Ad. Plen. n. 10/2011, sulla strumentalità tra società costituite dalle università e finalità da queste perseguite).

In critica alla sentenza, l’appellante sottolinea come la connessione tra oggetto dell’appalto e finalità istituzionali dell’Università sussiste solo ove la partecipazione all’appalto determini un vantaggio diretto all’attività didattica e di ricerca e non si limiti semplicemente a fornire un’occasione di lavoro. Nel caso di specie ciò sarebbe escluso dalla considerazione che l’appalto consiste nell’aggiornamento

del progetto definitivo, ossia un’attività progettuale predisposta da altri, sia nell’idea che nelle linee fondamentali del progetto esecutivo, e il lavoro progettuale è appunto circoscritto ad un mero aggiornamento.

9.3. Soggiunge, altresì, che dei circa 100.000,00 euro di compenso della progettazione in gara, solo 1000 euro (l’1%) potrebbero rientrare nelle casse dell’Ateneo, data la partecipazione al capitale della società spin off. Di conseguenza la partecipazione di APS s.r.l. alla gara di Como non consentirebbe all’Università di Reggio Calabria nemmeno l’acquisizione di significative entrate da destinare alle proprie finalità istituzionali.

10. L’appello è infondato.

10.1. In linea generale, il significato della locuzione spin off o «società con caratteristiche di spin off» proviene dal linguaggio proprio del settore economico-aziendale, indicando quel processo di scorporo di una realtà imprenditoriale rispetto ad una più grande che instaura tra le due realtà un rapporto di stretta derivazione, caratterizzato, peraltro, dall’autonomia sotto il profilo giuridico ed economico del nuovo soggetto costituito. Lo spin off universitario nasce nell’ambito della ricerca scientifica condotta nelle università e trova una prima definizione nell’art. 2, comma 1, lett. e) , del d.lgs. 27 luglio 1999, n. 297 (recante «Riordino della disciplina e snellimento delle procedure per il sostegno della ricerca scientifica e tecnologica, per la diffusione delle tecnologie, per la mobilità dei ricercatori» ), il quale faceva riferimento a «società di recente costituzione ovvero da costituire, finalizzate all'utilizzazione industriale dei risultati della ricerca, per le attività di cui all'art. 3, comma 1, lettera b ), n. 1, con la partecipazione azionaria o il concorso, o comunque con il relativo impegno di tutti o alcuni tra i seguenti soggetti: 1) professori e ricercatori universitari, personale di ricerca dipendente da enti di ricerca, ENEA e ASI, nonché dottorandi di ricerca e titolari di assegni di ricerca di cui all'art. 51, comma 6, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, sulla base di regolamenti delle università e degli enti di appartenenza, che ne disciplinino la procedura autorizzativa e il collocamento in aspettativa ovvero il mantenimento in servizio o nel corso di studio, nonchè le questioni relative ai diritti di proprietà intellettuale e che definiscano le limitazioni volte a prevenire i conflitti di interesse con le società costituite o da costituire […] » (con il decreto ministeriale 8 agosto 2000, n. 593, che a sua volta rinvia all’adozione di regolamenti autonomi delle università e delle istituzioni di ricerca, sono stati disciplinati altri essenziali profili, dalle procedure autorizzative alla disciplina dei possibili conflitti di interesse).

L’art. 6, comma 9, della legge n. 240 del 2010, inoltre, pur prevedendo l’incompatibilità del professore e del ricercatore universitario «con l’esercizio del commercio e dell’industria» , fa comunque salva la costituzione o la partecipazione di tali soggetti nelle «società con caratteristiche di spin-off o di start-up, ai sensi degli artt. 2 e 3 d.lgs. 27 luglio 1999, n. 297, anche assumendo in tale ambito responsabilità formali, nei limiti temporale e secondo la disciplina in materia dell’ateneo di appartenenza, nel rispetto dei criteri definiti con regolamento adottato con decreto del Ministro ai sensi dell’articolo 17, comma 3, L. 23 agosto 1988 n. 400» (regolamento approvato con d.m. 10 agosto 2011, n. 168).

10.2. Peraltro, in tale contesto vanno pure richiamate le norme nazionali ed europee in tema di operatori economici ammessi a partecipare ai procedimenti di affidamento di contratti pubblici: si veda, per l’ordinamento interno, l’art. 3, comma 1, lett. p) , del codice dei contratti pubblici ( «operatore economico, […] un ente pubblico […] che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi» );
quanto al diritto europeo, il considerando n. 14 della Dir. 2014/24/UE del Parlamento Europeo del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, che patrocina un’ampia nozione di operatore economico «in modo da comprendere qualunque persona e/o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare. Pertanto imprese, succursali, filiali, partenariati, società cooperative, società a responsabilità limitata, università pubbliche o private e altre forme di enti diverse dalle persone fisiche dovrebbero rientrare nella nozione di operatore economico, indipendentemente dal fatto che siano “persone giuridiche” o meno in ogni circostanza» ;
nonché l’art. 2, n. 10, della medesima direttiva, negli stessi termini recepiti nel già richiamato art. 3, comma 1, lett. p) , del codice dei contratti pubblici.

10.3. Dal quadro normativo sinteticamente richiamato si ricava altresì che l’essenziale finalità delle società costituite dalle università è rappresentata dallo svolgimento di un’attività imprenditoriale diretta a valorizzare - anche sotto il profilo commerciale - la ricerca scientifica, fornendo al mercato beni e servizi basati sulle competenze e conoscenze maturate nella ricerca scientifica universitaria. Non appare revocabile in dubbio, pertanto, la qualità di operatore economico della società spin off universitaria.

10.4. L’appellante, peraltro, contesta in radice la possibilità dell’Università Mediterranea di costituire società spin off per erogare beni e servizi sul mercato data l’assenza di una norma dello Statuto dell’Ateneo che espressamente consenta di operare in tal senso;
e comunque i regolamenti dell’Università sulle società spin off (di cui ai decreti del Rettore del 9.5.2008 e del 3.12.2015), approvati nonostante l’assenza di una norma dello Statuto, stabilirebbero che tali società possono cedere beni o servizi che costituiscono frutto di specifiche ricerche in ambito universitario. Il che, secondo l’appellante, non sussisterebbe nel caso di specie in cui la prestazione messa a gara consiste nel mero aggiornamento del progetto di riqualificazione di un giardino sulla base, oltretutto, di un progetto preliminare e definitivo predisposti dal committente.

10.5. Il primo rilievo non coglie nel segno, posto che la richiamata disciplina di fonte legislativa in tema di facoltà delle università di costituire società spin off non subordina i propri effetti al recepimento nello statuto di Ateneo. Pertanto la mancanza di una espressa norma statutaria non preclude l’utilizzo dello strumento societario, se questo opera nell’ambito dei fini istituzionali dell’Università (in termini cfr. Cons. Stato, Ad. plen. n. 10 del 2011).

10.6. Quanto alla seconda censura, appare evidentemente inammissibile se intesa quale espressione di un sindacato da parte del giudice sulla compatibilità tra il contenuto dell’incarico di progettazione e l’ambito della ricerca scientifica, delle conoscenze e del know-how sviluppato all’interno del dipartimento di Architettura e Territorio dell’Università Mediterranea (di cui la società APS s.r.l. è una propaggine), posto che il controllo giudiziale in questo ambito, nel rispetto della libertà costituzionale dell’insegnamento e della ricerca scientifica, deve limitarsi a rilevare quelle ipotesi in cui manifestamente il suddetto legame sia insussistente.

10.7. Nel caso di specie non emerge un vizio di tale portata.

Ed invero, come emerge dalla documentazione versata in atti, l’intervento ha per oggetto la «riqualificazione dei giardini a lago del Comune di Como» , un’area soggetta a tutela paesaggistica in base al vincolo apposto con il decreto Ministeriale 4 ottobre 1961, alla disciplina di cui alla Parte Seconda, Titolo I, del Codice dei beni culturali (d.lgs. n. 42 del 2004) e all’art. 136, comma 1, lettera d), del medesimo Codice ( «bellezze panoramiche […] punti di vista o di belvedere accessibili al pubblico dai quali si goda lo spettacolo di quelle bellezze» ), che può suscitare certamente anche gli interessi dei ricercatori sotto il profilo dell’applicazione dei risultati scientifici raggiunti nei loro ambiti di ricerca.

10.8. Né in senso diverso può essere fatta valere l’asserita esiguità del ritorno economico ricavabile dall’esecuzione del contratto, dal momento che il profilo dominante è indubbiamente quello legato agli interessi di ricerca scientifica.

11. L’appello, in conclusione, va respinto.

12. In ragione della peculiarità della vicenda controversa, le spese giudiziali debbono essere integralmente compensate tra le parti, per il grado appello.