Pubblicato il 04/10/2022

N. 08481/2022REG.PROV.COLL.

N. 01075/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 1075 del 2022, proposto da
Selecta Industrial Operations s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato M E, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Enel Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A P e F D, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Enel s.p.a., non costituita in giudizio;

nei confronti

Consorzio Stabile Mosaiko, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Umberto Cossu e Antonio Toullier, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
P s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Pacciani e Alessandro Botto, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Leaderform s.p.a., Imbalplast s.r.l., P.R.T. s.p.a., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione terza ter ) n. 10935/2021, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello;

Visto l’appello incidentale di P s.p.a;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Enel Italia s.p.a.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consorzio Stabile Mosaiko;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 7 giugno 2022 il Cons. A B e uditi per le parti gli avvocati Police, Degni, Pacciani, Cossu e Toullier;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Enel Italia s.p.a. indiceva il 28 settembre 2020, tramite una richiesta di offerta, una procedura negoziata per l’affidamento triennale con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa dei “Servizi di stampa elettronica a dati variabili, confezionamento, finitura bollette e documenti per il Gruppo Enel inclusa la finitura di buste e materiali cartacei”, cui invitava a partecipare cinque operatori economici individuati nel comparto di riferimento e nella adeguata classe di interpello del suo sistema di qualificazione, di cui, da ultimo, all’avviso pubblico di Enel 24 febbraio 2020.

Ricevute le offerte di quattro operatori, tra cui P s.p.a., Consorzio Stabile Mosaiko (che designava quali consorziate incaricate dell’eventuale esecuzione del servizio Imbaplast s.r.l., Leadform s.r.l. e Poligrafico Roggero &
Tortia s.p.a.) e Selecta Industrial Operations s.p.a., la stazione appaltante, avvalendosi della facoltà prevista dall’art.

6.1.1.2. del disciplinare di gara di dare corso a ulteriori fasi di negoziazione dell’offerta, li invitava a presentare un’offerta economica migliorativa mediante rilancio competitivo, invito che era accolto da P e Mosaiko, che proponevano una riduzione dell’offerta iniziale, mentre Selecta riconfermava la proposta già formulata.

Esaurite le operazioni di gara, la stazione appaltante aggiudicava la procedura ai due primi classificati in graduatoria P e Mosaiko per i quantitativi pari rispettivamente al 60 e al 40 per cento dell’appalto, ai sensi dell’art.

7.2.2. del disciplinare.

Selecta, terza classificata, con ricorso e motivi aggiunti proposti davanti al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, impugnava la predetta aggiudicazione e tutti gli atti presupposti, tra cui il bando, il disciplinare, le specifiche tecniche, la richiesta di offerta, la lettera di invito, la richiesta di rilancio e il verbale 14 aprile 2021, relativo alla verifica tecnica degli aggiudicatari effettuata nelle more del giudizio. Sosteneva che l’offerta tecnica di Mosaiko avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per mancata conformità alla lex specialis sotto vari profili, o comunque ricevere un punteggio minore di quello attribuito, ciò che le avrebbe consentito di aggiudicarsi la gara quale seconda classificata. Domandava, in via principale, l’annullamento degli atti gravati, la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato con l’aggiudicatario nonché il suo subentro nel contratto e nella fornitura;
in via subordinata, il risarcimento del danno per equivalente, integrale o per la parte residua.

Nel giudizio così instaurato Enel Italia e Mosaiko si costituivano in resistenza;
P presentava ricorso incidentale sostenendo l’illegittimità di tutti gli atti con cui Selecta era stata ammessa alla gara e quindi l’inammissibilità del ricorso principale.

L’adito Tribunale, con sentenza della Sezione terza ter n. 10935/2021, dato atto tra altro che la stazione appaltante aveva consentito alla ricorrente l’accesso a tutta la documentazione da essa richiesta, respingeva il ricorso principale e i motivi aggiunti e dichiarava improcedibile il ricorso incidentale per sopravvenuta carenza di interesse;
condannava la ricorrente principale alle spese del giudizio in favore delle controparti.

Selecta ha impugnato la predetta sentenza, avverso cui ha dedotto:

1) Erronea valutazione del merito con violazione di legge, motivazione carente ed erronea interpretazione della lex specialis ;
omessa pronuncia su un punto decisivo della controversia.

Il motivo attacca i capi di sentenza che hanno respinto le censure proposte nel primo motivo dell’atto introduttivo del giudizio e nel primo e secondo motivo dei mezzi aggiunti, dei quali riproduce i titoli (Violazione e falsa applicazione dell’art. 68 d.lgs. 50/2016 e dei documenti di gara con particolare riguardo alle specifiche tecniche;
eccesso di potere per falso presupposto, difetto di istruttoria, illogicità, ingiustizia manifesta – Violazione e falsa applicazione dei documenti di gara con particolare riguardo ai requisiti minimi tecnici delle dotazioni offerte nel dettaglio capacità produttiva;
mancato rispetto della capacità produttiva richiesta nella lex specialis per il centro Imbalplast;
violazione e falsa applicazione dei principi di completezza e di conformità dell’offerta tecnica rispetto alla proposta della stazione appaltante;
violazione e falsa applicazione del principio di immodificabilità dell’offerta tecnica;
eccesso di potere per difetto di istruttoria, falso presupposto, travisamento del fatto, illogicità – Violazione e falsa applicazione dei documenti di gara con particolare riguardo alla valutazione delle dotazioni offerte nel dettaglio capacità produttiva;
violazione e falsa applicazione dei principi di completezza e di conformità dell’offerta tecnica rispetto alla proposta della stazione appaltante;
violazione e falsa applicazione del principio di immodificabilità dell’offerta tecnica;
eccesso di potere per difetto di istruttoria, falso presupposto, travisamento del fatto, illogicità;
erronea valutazione dell’offerta tecnica da parte della SA e sua inammissibile iniziativa;
violazione dei principi generali in materia di appalto per mancata esclusione di offerta indeterminata e per disparità di trattamento tra i concorrenti);

2) Erronea valutazione del merito con violazione di legge, motivazione carente ed erronea interpretazione della lex specialis ;
omessa pronuncia su un punto decisivo della controversia.

Il motivo attacca i capi di sentenza che hanno respinto le censure proposte nel terzo motivo dei mezzi aggiunti, di cui riproduce il titolo (Violazione e falsa applicazione dei documenti di gara con particolare riguardo alla valutazione delle dotazioni offerte nel dettaglio capacità produttiva;
violazione e falsa applicazione dei principi di completezza e di conformità dell’offerta tecnica rispetto alla proposta della SA;
violazione e falsa applicazione del principio di immodificabilità dell’offerta tecnica;
eccesso di potere per difetto di istruttoria, falso presupposto, travisamento del fatto, illogicità;
erronea valutazione dell’offerta tecnica da parte della SA e sua inammissibile iniziativa;
violazione dei principi generali in materia di appalto per mancata esclusione di offerta indeterminata e per disparità di trattamento tra i concorrenti);

3) Violazione e falsa applicazione di legge e dei principi in materia di procedure di gara;
erronea valutazione del merito con violazione di legge, motivazione carente ed erronea interpretazione della lex specialis ;
omessa pronuncia su un punto decisivo della controversia.

Il motivo attacca i capi di sentenza che hanno respinto le censure proposte nel secondo motivo dell’atto introduttivo del giudizio e del quarto motivo dei mezzi aggiunti, dei quali riproduce i titoli (Violazione e falsa applicazione del d.lgs. 50/2016 con particolare riferimento agli artt. 30 e 68;
erronea valutazione delle offerte;
incoerenza dell’offerta del Consorzio Stabile Mosaiko;
eccesso di potere per falso presupposto, difetto di istruttoria, perplessità – Violazione e falsa applicazione dei documenti di gara con particolare riguardo ai requisiti minimi tecnici delle dotazioni offerte nel dettaglio capacità produttiva;
violazione della specifica tecnica e mancato rispetto delle SLA indicate nei documenti di gara;
erronea valutazione dell’offerta tecnica ed economica;
incoerenza dell’offerta economica;
incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti);

4) Violazione e falsa applicazione di legge e dei principi in materia di procedure di gara;
erronea valutazione del merito con violazione di legge, motivazione carente ed erronea interpretazione della lex specialis ;
omessa pronuncia su un punto decisivo della controversia.

Il motivo attacca i capi di sentenza che hanno respinto le censure proposte nel terzo motivo dell’atto introduttivo del giudizio, di cui riproduce il titolo (Violazione del principio della par condicio tra i concorrenti e dei principi sulla libera concorrenza;
omessa indicazione di elementi essenziali nella lex specialis );

5) Violazione e falsa applicazione di legge e dei principi in materia di procedure di gara;
erronea valutazione del merito con violazione di legge, motivazione carente ed erronea interpretazione della lex specialis ;
omessa pronuncia su un punto decisivo della controversia.

Il motivo attacca i capi di sentenza che hanno respinto le censure proposte nel quarto motivo dell’atto introduttivo del giudizio, di cui riproduce il titolo (Violazione e falsa applicazione artt. 30, 124 d.lgs. 50/2016;
violazione e falsa applicazione artt. 36, 44, 47, 71 direttiva 2014/25/CE;
violazione e falsa applicazione del bando di gara;
violazione e falsa applicazione delle regole e principi che disciplinano le fasi di aggiudicazione degli appalti;
violazione dei principi di pubblicità, concorrenza e par condicio nelle gare pubbliche;
violazione dei principi generali di pubblicità, trasparenza e buona amministrazione;
eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, carente ed erronea istruttoria;
sviamento;
illegittimità diretta e derivata);

6) Violazione e falsa applicazione di legge e dei principi in materia di procedure di gara;
erronea valutazione del merito con violazione di legge, motivazione carente ed erronea interpretazione della lex specialis ;
omessa pronuncia su un punto decisivo della controversia.

Il motivo attacca i capi di sentenza che hanno respinto le censure proposte nel quinto motivo dell’atto introduttivo del giudizio, di cui riproduce il titolo (Violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, degli artt. 30 e 124 d.lgs. 50/2016;
violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, artt. 36, 44, 47 direttiva 2014/25/CE;
violazione di norme imperative e nullità della clausola;
violazione dei principi di pubblicità, massima concorrenza e par condicio nelle gare pubbliche;
violazione dei principi generali di trasparenza e buona amministrazione;
eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, carente ed erronea istruttoria;
sviamento;
illegittimità diretta e derivata);

7) Irrazionalità manifesta;
contraddittorietà;
violazione e falsa applicazione D.M. n. 55/2014 e dell’art. 92 Cod. proc. civ..

Il motivo contesta la disposta condanna della appellante alle spese del giudizio.

Esaurite le doglianze, nell’ambito delle quali ha avanzato anche varie richieste istruttorie nella forma della verificazione, Selecta ha concluso per la riforma della sentenza appellata e riproposto le domande demolitorie e risarcitorie formulate in primo grado.

Enel Italia, P e Mosaiko si sono costituite in resistenza;
hanno spiegato eccezioni di rito e di merito e domandato la reiezione dell’appello.

P ha altresì proposto appello incidentale, affidato a un unico motivo (violazione e falsa applicazione dei principi di immodificabilità dell’offerta, par condicio e concorrenza;
violazione e falsa applicazione degli artt. 97, 41 e 43 Cost e artt. 101 e 102 TFUE), con cui sostiene, come già in primo grado, l’illegittimità dell’ammissione alla gara di Selecta per avere questa modificato la propria offerta in seguito alla richiesta di chiarimenti avanzata dalla stazione appaltante, e, a cascata, l’inammissibilità dell’impugnativa e l’infondatezza dell’appello.

Selecta ha eccepito l’inammissibilità dell’impugnativa incidentale per carenza di interesse di P, sostenendo che questa, quale prima classificata in graduatoria, non subirebbe alcuna lesione dall’accoglimento dell’appello diretto