Pubblicato il 27/07/2023

N. 07365/2023REG.PROV.COLL.

N. 00457/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 457 del 2023, proposto da
Salerno Pompei Napoli s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A S, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato F S in Roma, via Monte Zebio, 32;

contro

SALT - Società Autostrada Ligure Toscana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G M R, A S e R F, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Autostrade Meridionali s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Ernesto Stajano e Luisa Torchia, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Ernesto Stajano in Milano, via Dogana, 3;
Consorzio Stabile SIS s.c.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Maria Cristina Lenoci, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Gianturco, 1;

per la opposizione di terzo avverso

la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 8485 del 2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso per opposizione di terzo e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrade Meridionali s.p.a., del Consorzio Stabile SIS, di SALT - Società Autostrada Ligure Toscana s.p.a. e del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 aprile 2023 il Cons. S F e uditi per le parti gli avvocati Vaccarella, in dichiarata delega dell'Avv. Sgobba, Lenoci, Segato, Fragale e Stajano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La SPN-Salerno Pompei Napoli s.p.a. è la società di progetto costituita dal Consorzio stabile SIS, aggiudicatario della procedura negoziata ex art. 59, commi 2 e 2- bis , del d.lgs. n. 50 del 2016, indetta dal MIT-Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per l’affidamento della “ concessione per la costruzione, gestione e manutenzione del collegamento autostradale A3 Napoli-Pompei-Salerno ”.

L’aggiudicazione è stata disposta dal MIT con decreto 4 febbraio 2020, n. 23;
in data 29 luglio 2021 la SPN ha sottoscritto con il Ministero la convenzione disciplinante il rapporto per la gestione e la manutenzione del collegamento autostradale in questione;
è dunque subentrata il 31 marzo 2022 ad Autostrade Meridionali s.p.a., concessionari uscente. Il provvedimento di aggiudicazione è stato annullato dalla sentenza di questa Sezione 4 ottobre 2022, n. 8485, di accoglimento dell’appello della SALT-Società Autostradale Ligure Toscana s.p.a. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania n. 1717 del 2021, che aveva dichiarato irricevibile il ricorso della stessa SALT;
per effetto dell’accoglimento dell’appello, la sentenza ha accolto il ricorso di primo grado ed annullato l’aggiudicazione in favore del Consorzio SIS.

Il ricorso in appello è stato introitato per la decisione il 7 luglio 2022, epoca in cui la concessione intercedente tra MIT e SPN era operativa, risalendo al 29 luglio 2021;
quest’ultima dunque doveva ritenersi litisconsorte necessario nel giudizio di appello di cui si è sopra detto, mentre SALT non ha provveduto ad estendere il contraddittorio nei suoi confronti.

2. - Avverso la sentenza della Sezione n. 8485 del 2022 ha proposto opposizione di terzo la società SPN, deducendo che la mancata integrazione del contraddittorio nel giudizio di appello nei confronti di un litisconsorte necessario determina la nullità del procedimento di secondo grado e della sentenza che lo ha concluso.

3. - Si sono costituiti in resistenza la SALT s.p.a., il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, nonché Autostrade Meridionali s.p.a. eccependo l’inammissibilità e comunque l’infondatezza nel merito del rimedio oppositorio. In particolare SALT, onde far valere il difetto di legittimazione attiva della SPN, ha allegato che la verifica della posizione di controinteressato va effettuata con riguardo al momento di introduzione del giudizio e non rileva la situazione di controinteressato successivo, cioè la situazione di vantaggio assunta in un momento posteriore, come quella di coloro che subentrano nella posizione del loro dante causa in un rapporto contrattuale;
l’odierna opponente non sarebbe dunque titolare di una posizione giuridica soggettiva autonoma, ma collegata da un rapporto di dipendenza a quella del Consorzio SIS, nella cui posizione di concessionaria dell’autostrada A3 è subentrata.

4. - Si è altresì costituito in giudizio il Consorzio stabile SIS s.c.p.a.

5.- All’udienza pubblica del 13 aprile 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Occorre esaminare preliminarmente l’eccezione di inammissibilità per carenza di legittimazione attiva della opponente, sollevata principalmente dalla società SALT ed argomentata nella considerazione che la stessa non possa considerarsi controinteressato pretermesso rispetto ad un giudizio avente ad oggetto il provvedimento di aggiudicazione di una procedura negoziata in favore di un soggetto cui la opponente è subentrata nel rapporto contrattuale durante il giudizio di appello;
in particolare il ricorso in appello è stato notificato il 14 aprile 2021, la convenzione tra MIT e SPN risale al 29 luglio 2021 e quest’ultima è subentrata al gestore uscente nella titolarità della concessione in data 31 marzo 2022.

L’eccezione è fondata, e va pertanto accolta.

L’opposizione di terzo ordinaria è stata introdotta nell’ordinamento processuale amministrativo con la sentenza 17 maggio 1995, n. 177 della Corte costituzionale.

L’art. 108 cod. proc. amm. ha poi espressamente disciplinato, al primo comma, l’opposizione di terzo ordinaria disponendo che « un terzo può fare opposizione contro una sentenza del tribunale amministrativo regionale o del Consiglio di Stato pronunciata tra altri soggetti, ancorché passata in giudicato, quando pregiudica i suoi diritti o interessi legittimi ».

La norma radica la legittimazione a proporre l’opposizione su due elementi : a) la mancata partecipazione al giudizio conclusosi con la sentenza opposta;
b) il pregiudizio che reca la sentenza ad una posizione giuridica di cui l’opponente risulti titolare.

Terzo deve dunque ritenersi, in questa prospettiva, il litisconsorte necessario pretermesso, vale a dire il controinteressato cui non sia stato notificato il ricorso di primo grado.

L’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, con la sentenza 11 gennaio 2007, n. 2, seguendo coordinate ermeneutiche compatibili con il sistema prefigurato dal d.lgs. n. 104 del 2010, ha ampliato la nozione di controinteressato, includendovi il controinteressato sopravvenuto (beneficiario di un atto conseguenziale, quando una sentenza abbia annullato un provvedimento presupposto all’esito di un giudizio cui sia rimasto estraneo), il controinteressato non facilmente identificabile, ed anche, più in generale, i terzi titolari di una situazione giuridica soggettiva autonoma ed incompatibile (quindi, non derivata) rispetto a quella riferibile alla parte risultata vittoriosa per effetto della sentenza oggetto di opposizione (n termini anche CGA Sicilia, 3 agosto 2020, n. 699).

Non risultano però legittimati a proporre l’opposizione di terzo ordinaria i titolari di un diritto dipendente, ovvero i soggetti interessati di riflesso (come i soggetti titolari di rapporti contrattuali con i soggetti legittimati all’impugnazione), non sussistendo, in capo a questi, per definizione, il requisito dell’autonomia della loro posizione soggettiva (Cons. Stato, V, 23 agosto 2019, n. 5817).

Nella fattispecie in esame, la SPN è subentrata nel rapporto concessorio facente capo all’aggiudicatario Consorzio SIS, risultando dunque titolare di una posizione derivata;
non si configura pertanto come controinteressato sopravvenuto, ma piuttosto come terzo avente causa (in quanto tale, legittimato, se del caso, alla differente opposizione di terzo revocatoria di cui all’art. 108, comma 2, cod. proc. amm.);
in ogni caso si tratta di una posizione derivata, accessoria e riflessa, che non legittima all’opposizione di terzo.

Né induce a diverso opinamento l’assunto della ricorrente, svolto nella memoria di replica, con cui si invoca l’art. 184, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, norma che, in tema di società di progetto nella finanza di progetto, qualifica detta società quale concessionaria a titolo originario per effetto del subentro. Invero, a prescindere dalla, invero dubbia, applicabilità della norma alla fattispecie controversa, l’art. 184, comma 3, non è idoneo ad escludere la posizione dipendente della società di progetto, per la quale è comunque previsto un subentro, come presupposto per la qualificazione legislativa della medesima società quale concessionaria a titolo originario.

Conseguentemente la società SPN non può ritenersi contraddittore necessario nel giudizio in questione, ove parte è stata invece correttamente il Consorzio SIS.

Detto in altri termini, l’opponente non può considerarsi né terzo pretermesso, né pregiudicato.

2. - Discende da quanto esposto che l’opponente non risultava legittimato a proporre l’opposizione in esame, che deve conseguentemente essere dichiarata inammissibile.

Le spese di giudizio seguono, come per regola, la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo;
vanno invece compensate nei confronti del Ministero e del Consorzio SIS.