Pubblicato il 19/06/2023

N. 06009/2023REG.PROV.COLL.

N. 05974/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5974 del 2022, proposto da -OMISSIS- in proprio e in qualità di mandataria -OMISSIS-. in proprio e quale mandante costituendo Rti, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 8794232DD0, rappresentati e difesi dall'avvocato M R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Cardito, via Murillo De Petti n. 8;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Enzo Barila', L G T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio L G T in Roma, via Barnaba Oriani, n. 91;

nei confronti

-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato Maria Filosa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. 1631/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS-, di-OMISSIS-.;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 marzo 2023 il Cons. Gianluca Rovelli e preso atto del deposito della richiesta di passaggio in decisione senza la preventiva discussione, ai sensi del Protocollo d’intesa del 10 gennaio 2023, da parte degli avvocati Russo, Barilà, Grisostomi Travaglini e Filosa;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Riferiscono la -OMISSIS-, la -OMISSIS-., di avere partecipato alla procedura di gara indetta da -OMISSIS- per l’affidamento del servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria ascensori e scale mobili della -OMISSIS- CIG: 8794232DD0, il cui valore veniva stimato in 5.112.797,35 € oltre IVA, da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. In sede di partecipazione le componenti del raggruppamento esibivano le dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di moralità. La -OMISSIS- dava conto nel DGUE dell’esigenza di integrare il tessuto dichiarativo, sub specie dell’art. 80, comma 5, lett. c, c bis , c ter e c quater , con l’appendice predisposta e firmata, ma non contestualmente caricata sul portale.

3. Il 7 settembre 2021 -OMISSIS- chiedeva l’appendice dichiarativa citata nel DGUE che veniva trasmessa dalla mandataria -OMISSIS- Nell’appendice, la -OMISSIS- dava conto di una pregressa risoluzione contrattuale risalente al 25.3.2019 disposta da -OMISSIS- ed inflitta per grave inadempimento della -OMISSIS-, ovverosia della -OMISSIS- costituita ai sensi dell’art. 93 del d.P.R. n. 207/2010 per l’esecuzione di un appalto di cui la -OMISSIS- era risultata beneficiaria in qualità di mandataria del R.T.I. costituito con diverso operatore economico.

4. Come risulta dal provvedimento del 14.10.2021, avendo appreso da un’“altra fonte” (solo dopo rivelatasi nel concorrente controinteressato) che, nell’ambito del contratto stipulato con -OMISSIS- dal 2018, si erano verificati “ una serie di incidenti agli impianti elevatori ” e che nel novero del rapporto sarebbero state aperte delle inchieste che avrebbero investito anche il l.r.p.t. della-OMISSIS-, e, ancora, che con le sentenze del T.A.R. Campania, -OMISSIS- n. -OMISSIS-, T.A.R. Lazio, Roma n. -OMISSIS- e Consiglio di Stato n. -OMISSIS-, era stato stabilito che le responsabilità delle violazioni contestate da -OMISSIS- a -OMISSIS- dovevano intendersi imputate alla-OMISSIS-, in quanto capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo d’imprese aggiudicatario della gara, successivamente consorziatosi in -OMISSIS-, la stazione appaltante giudicava le dichiarazioni reticenti e fuorvianti, la contestazione in giudizio della risoluzione irrilevante e i fatti contestati così gravi da incidere sull’affidabilità del concorrente.

5. Il 25.10.2021 la -OMISSIS- formulava una prima istanza di accesso agli atti e al contempo invitava la stazione appaltante a rivedere in autotutela le proprie determinazioni.

6. L’istanza veniva riscontrata mediante la trasmissione di n. 11 documenti, tutti acquisiti nell’ambito di un pregresso e tuttora corrente giudizio intrapreso da una società del -OMISSIS- contro la -OMISSIS- Il 29.10.2021, pertanto, la -OMISSIS- confermava la propria richiesta di revisione in autotutela invocando la trasmissione della diffida e/o nota rimessa proprio dalla -OMISSIS-. La richiesta restava senza riscontro.

7. Avverso il provvedimento di esclusione insorgevano la -OMISSIS- e la -OMISSIS-, mandataria e mandante del raggruppamento, con ricorso n. 2015/2021 proposto al TAR Lombardia, sede di Milano che lo rigettava con sentenza n. 1631/2022.

8. Di tale sentenza, asseritamente ingiusta e illegittima, -OMISSIS-, in proprio e in qualità di mandataria del costituendo Rti, -OMISSIS- ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello alla stregua dei seguenti motivi così rubricati: “ I. ERROR IN IUDICANDO - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 80,

COMMA

5, LETT. F BIS, DEL D.LGS. N. 50/2016 – ECCESSO DI POTERE – INGIUSTIZIA MANIFESTA – ERRONEA PONDERAZIONE DELLA FATTISPECIE CONTEMPLATA – CARENZA DI ISTRUTTORIA – PARZIALITA’ – VIOLAZIONE DELL’ART. 97 COST. – VIOLAZIONE DEL DOVERE MOTIVAZIONALE DI CUI ALL’ART. 3 DELLA L. N. 241/90 E DELLE PREROGATIVE PROCEDIMENTALI DI CUI AGLI ARTT. 7 E 10 BIS DELLA MEDESIMA LEGGE - IRRAGIONEVOLEZZA E ABNORMITA' - ALTRI PROFILI;
II. ERROR IN IUDICANDO - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 80,

COMMA

5, LETT. C TER DEL D.LGS. N. 50/2016 – ECCESSO DI POTERE – INGIUSTIZIA MANIFESTA – ERRONEA PONDERAZIONE DELLA FATTISPECIE CONTEMPLATA – CARENZA DI ISTRUTTORIA – PARZIALITA’ – VIOLAZIONE DELL’ART. 97 COST. – VIOLAZIONE DEL DOVERE MOTIVAZIONALE DI CUI ALL’ART. 3 DELLA L. N. 241/90 E DELLE PREROGATIVE PROCEDIMENTALI DI CUI AGLI ARTT. 7 E 10 BIS DELLA MEDESIMA LEGGE - IRRAGIONEVOLEZZA E ABNORMITA' - ALTRI PROFILI; III. ERROR IN IUDICANDO – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 80,

COMMA

5, LETT. C BI DEL C.C.P. – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO COMPETITORUM – ECCESSO DI POTERE – DIFETTO DI ISTRUTTORIA – INGIUSTIZIA MANIFESTA”.

9. Hanno resistito al gravame, chiedendone il rigetto, -OMISSIS-, -OMISSIS- S.p.A. e -OMISSIS--OMISSIS- S.p.A.

10. Alla udienza pubblica del 16 marzo 2023 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

11. Le argomentazioni dell’appellante necessitano di una sintesi al fine di inquadrare con ordine le questioni sottoposte al Collegio e le critiche mosse alla sentenza impugnata.

12. Con il primo motivo l’appellante argomenta come segue.

12.1. Il TAR avrebbe ingiustamente ritenuto legittimo l’operato di -OMISSIS- non percependo che l’esclusione risentiva di un duplice, fallace, presupposto: anzitutto, in termini formali, le informazioni parziali acquisite aliunde non avrebbero potuto indurre a giudicare l’appendice integrativa della -OMISSIS- “fuorviante e reticente”;
in subordine, e nel merito, le circostanze storiche rifluite nella dichiarazione avrebbero richiesto un supplemento motivazionale tale da incidere sul giudizio di “gravità” dell’affidabilità del concorrente.

12.1.2. Quanto al primo aspetto, il TAR avrebbe senz’altro dovuto considerare che l’istruttoria di -OMISSIS- sarebbe stata influenzata dall’atto di significazione capzioso proposto dal Raggruppamento -OMISSIS-.

12.1.3. La dichiarazione espressa nell’appendice al DGUE dalla -OMISSIS- è analoga a quella rifluita nell’ambito della selezione indetta nel 2020 da -OMISSIS--OMISSIS- S.p.A. rispetto alla quale, sempre -OMISSIS-, giunta al secondo posto della graduatoria, ha avversato il provvedimento di aggiudicazione evidenziando analoghe criticità dichiarative. Tale giudizio ha conosciuto diversi momenti decisionali in cui è stata decretata la piena correttezza della rappresentazione. Le dichiarazioni esibite nell’appendice al DGUE della gara indetta da -OMISSIS-, al pari di quelle rifluite nel DGUE della gara di -OMISSIS--OMISSIS- S.p.A., sarebbero assolutamente fedeli, dal momento che narrano in punto di fatto che la -OMISSIS- si è aggiudicata (nel 2017) la gara d’appalto indetta da -OMISSIS- S.P.A., in funzione di mandataria, salvo poi costituire una consortile di scopo ex art. 93 del D.P.R. n. 207/2010 denominata -OMISSIS-

12.1.4. L’ammissione del grave inadempimento (benché contestata in giudizio innanzi al Tribunale delle Imprese di Roma da -OMISSIS-, mediante due atti di citazione, poi riuniti e tuttora pendenti, che stanno avendo risvolti favorevoli) costituisce la summa di un andamento patologico del rapporto, condizionato da una fitta serie di interlocuzioni tra stazione appaltante e S.c.a.r.l. esecutrice, sicché la pretesa di -OMISSIS-., avallata dal TAR, sarebbe contraria ai principi di sinteticità che devono ispirare il quadro dichiarativo dei concorrenti a pubbliche commesse.

12.1.5. -OMISSIS- ha formulato nei due anni di gestione n. 5 diffide che sono state immediatamente riscontrate dalla S.c.a.r.l. col supporto di adeguato conforto motivazionale e documentale. Nel corso della esecuzione, al netto delle 5 diffide, altrettanto e più numerosi sono stati gli ordini di servizio emessi dal DEC e validati dal R.U.P., accompagnati da centinaia di comunicazioni via mail e/o pec, in cui venivano lamentate richieste di intervento e/o sollecitazioni all’impresa che non ha mancato di promuovere le proprie obiezioni, controdeduzioni e riserve.

12.2. Il TAR avrebbe dunque ingiustamente salvaguardato lo spettro valutativo parziale di -OMISSIS- ancorando la presunta reticenza al non aver dato conto dei fatti gravi che hanno preceduto la risoluzione di -OMISSIS-, indugiando sull’incidente del 23.10.2018 occorso ai tifosi del