Pubblicato il 16/11/2018

N. 06471/2018REG.PROV.COLL.

N. 04254/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4254 del 2016, proposto da
Smartest S.r.l. in proprio e quale Mandataria Costituendo Rti, Smart P@Per S.p.A. in proprio e quale mandante del costituendo Rti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati G T, A M B, L C, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. G T in Roma, piazza S. Bernardo 101;

contro

Azienda Ospedaliera Regionale "San Carlo" di Potenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocato D C, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. F F in Roma, via Panama, n. 58;

nei confronti

Soc. Spix S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Stefano Vinti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilia n. 88;
Soc. Gruppo Servizi Informatici S.r.l. (G.S.I.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Stefano Vinti, Dario Capotorto, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Stefano Vinti in Roma, via Emilia n. 88;

per la riforma

della sentenza breve del TAR per la Basilicata, Sezione I, n. 190/2016, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione definitiva della gara per l'affidamento del servizio di custodia e digitalizzazione delle cartelle cliniche;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Regionale "San Carlo" di Potenza, della Soc. Spix S.r.l. e della Soc. Gruppo Servizi Informatici S.r.l. (G.S.I.);

Vista la propria ordinanza n. 4403/2017 del 21/09/2017;

Vista la sentenza non definitiva e ordinanza di restituzione degli atti alla Sezione n. 8 del 2018 pronunciata dall’Adunanza Plenaria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 settembre 2018 il Cons. S S e uditi per le parti gli Avvocati G T e Stefano Vinti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Con il gravame di cui in epigrafe la Società Smartest S.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la mandante SMART P@per S.p.a., ha chiesto l'annullamento della sentenza con cui il TAR per la Basilicata ha dichiarato l'inammissibilità del ricorso diretto all’annullamento del risultato della procedura aperta, con una base di gara pari a 2.234.000,00 euro, per l’affidamento dell’appalto del servizio di custodia e digitalizzazione delle cartelle cliniche dell'Azienda Ospedaliera Regionale "San Carlo" di Potenza e dell'Azienda Sanitaria di Potenza, aggiudicata al controinteressato costituendo raggruppamento temporaneo di imprese tra la mandataria

SPIX

Italia S.r.l., e la mandante Società Gruppo Servizi Informatici (G.S.I.) S.r.l. .

La decisione appellata, accogliendo la corrispondente eccezione sollevata con il ricorso incidentale del RTI SPIX ITALIA s.r.l., ha affermato che il gravame introduttivo avrebbe dovuto essere necessariamente notificato anche all’Azienda sanitaria locale di Potenza in quanto, nella specie, sarebbe venuta in considerazione una peculiare procedura di scelta del contraente, effettuata in forma aggregata, nella quale cioè l’attività di stazione appaltante è demandata ad un solo ente. Per il TAR, in tale ipotesi, "non viene in rilievo, quindi, un ente dotato di autonoma soggettività giuridica costituito per l'acquisizione di servizi destinati ad altre Amministrazioni, né agli atti di causa risulta che all'Azienda ospedaliera intimata sia stata conferita la rappresentanza processuale dell'Azienda sanitaria locale di Potenza.

Ne consegue, nel caso di specie, che l'Azienda capofila agisce su mandato dell'Azienda a sé collegata, esclusivamente ai fini dell'espletamento della procedura concorsuale, tramite un mero modulo organizzatorio, ovverosia uno strumento di raccordo tra Amministrazioni privo di una propria individualità, e non un centro formale di imputazione autonomo, con la conseguenza che gli atti della procedura vanno imputati non solo alla "capofila", ma anche all'altra Amministrazione che lo compone, che deve autonomamente formalizzare il rapporto con l'impresa aggiudicataria, mediante la stipulazione di apposito contratto".

Di qui l’affermazione dell’inammissibilità del ricorso notificato alla sola amministrazione capofila procedente, e non anche all’aggregata Azienda Sanitaria Locale di Potenza.

2. - L’appello introduttivo principale della Società Smartest S.r.l. è affidato alla deduzione di quattro motivi di gravame.

Con il primo capo di doglianza, di carattere pregiudiziale, si lamenta l’errore in iudicando, irragionevolezza e l’illogicità dell’affermazione per cui la mancata notifica anche all’Azienda sanitaria locale di Potenza avrebbe comportato l’inammissibilità del ricorso per incompleta instaurazione del contraddittorio. La necessità di procedere alla notificazione del ricorso giurisdizionale a tutti i soggetti che aderiscono alla procedura centralizzata di acquisto si scontrerebbe con l'art. 41 C.P.A., il cui precetto confermerebbe le precedenti previsioni dell'articolo 21 della L. n. 1034/1971 e dell'art. 36, comma 2, del T.U. R.D. 26 giugno 1924, n. 1054. In accoglimento del presente mezzo, chiede pertanto che venga in alternativa: o disposto il rinvio al TAR per la delibazione della fondatezza delle sue censure assorbite in primo grado, ovvero che questo Giudice d’appello si pronunci su tutte le censure che hanno formato oggetto del ricorso innanzi al TAR come riproposte con l’appello medesimo.

Con un secondo motivo di censura si lamenta la violazione dei paragrafi C.1, C.7 e F.3 del Capitolato di gara, ed eccesso di potere sotto diversi profili: la commissione di gara non avrebbe correttamente valutato, in relazione alle prescrizioni contenute nel capitolato di gara, i tempi di esecuzione indicati nei due progetti presentati dal RTI

SPIX

Italia S.r.l. e dall’ATI appellante principale.

Con la terza doglianza si deduce l’irragionevolezza della motivazione, l’errata valutazione dei presupposti, il difetto di istruttoria, e la disparità di trattamento per violazione dell'art. 46, commi 1 e 1 bis, del d.lgs. n.163/2006 (pro tempore vigente) in relazione al paragrafo C.3 dell’Allegato 1 – “Caratteristiche tecniche del servizio” del capitolato di gara. Il RTI SPIX – GSI avrebbe espresso nel progetto (paragrafo 6.2.4 -Pagina 93 - Gestione richieste "on demand" cartelle cliniche) dei tempi per l'erogazione dei servizi di consegna "on demand" delle cartelle cliniche depositate presso il sito di stoccaggio palesemente sbagliati e non credibili: per cui il predetto RTI avrebbe dovuto essere escluso dalla gara ex art. 46, comma 1 bis codice dei contratti pubblici ovvero, in subordine, allo stesso raggruppamento si sarebbero dovuti assegnare punti “0” per tale elemento.

Infine, con la quarta censura, si lamenta la carenza della motivazione e l’ulteriore violazione dell'art. 46, comma 1 e comma 1 bis, del d.lgs. n.163/2006 in relazione rispettivamente al paragrafo "F.2” del citato Allegato 1, e dell’Allegato 7 del capitolato di gara. Mentre l’ATI Smartest S.r.l. aveva offerto 19 PC + 17 stampanti, il progetto originario del RTI SPIX — OSI prevedeva la fornitura di un numero molto basso di postazioni di lavoro da fornire alla stazione appaltante (6 PC + 6 stampanti per le sole attività di back office).

La successiva integrazione dell’offerta del predetto RTI, illegittimamente richiesta, non andava dunque presa in considerazione, e in ogni caso nessun chiarimento si palesava necessario. Il punteggio assegnato al RTI SPIX-GSI avrebbe dovuto esser formulato "allo stato degli atti" e avrebbe dovuto essere più basso, a tutto concedere, di almeno il 40% rispetto a quello delle appellanti.

3. - L’Azienda Ospedaliera Regionale "San Carlo" di Potenza si è formalmente costituita in giudizio e, con memoria, ha sottolineato l’esattezza delle ragioni poste a base dalla sentenza impugnata.

4. - L’ATI appellata RTI SPIX — GSI, si è sua volta costituita in giudizio con memoria ex art. 101 comma 2, c.p.a. del 6 giugno 2016: in via principale, ha riproposto in appello le censure del ricorso incidentale di prime cure, che i giudici del TAR hanno omesso di esaminare;
in via subordinata, ha comunque chiesto che il ricorso venga rinviato al primo grado ex art. 105, co.1, c.p.a. per l'integrazione del contraddittorio nei riguardi dell'ASP di Potenza.

5. - Con Ordinanza n. 4403/2017 del 21/09/2017 questa la Sezione, preso atto di alcuni contrasti giurisprudenziali in atto, ha ritenuto necessario sospendere il giudizio e deferire il presente ricorso all'esame dell'adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell'art. 99, comma 1, c.p.a. ponendo due quesiti relativi:

-- alla necessità, o meno, di estendere il contraddittorio processuale, mediante la notificazione del ricorso giurisdizionale, oltreché al soggetto che ha adottato il provvedimento di aggiudicazione impugnato, a tutti i soggetti che aderiscono ad una procedura di aggiudicazione in forma aggregata.

-- alla possibilità, o meno, per le imprese riunite in un raggruppamento di determinare liberamente l'entità delle rispettive quote di esecuzione delle prestazioni, fermo restando il rispetto dei requisiti minimi complessivi di qualificazione previsti dalla legge.

6. - All’udienza pubblica del 13 dicembre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione dall’Adunanza Plenaria.

7. – Con sentenza non definitiva ed ordinanza di restituzione degli atti alla Sezione n. 8 del 2018 l’Adunanza Plenaria ha deciso sulla prima questione, attinente alla corretta instaurazione del giudizio di primo grado, ritenendo fondato il primo motivo dell’appello principale provvedendo, quindi, alla riforma della sentenza di primo grado, e dichiarando di conseguenza ammissibile il ricorso di primo grado;
con riferimento al secondo quesito, invece, ha rimesso gli atti alla Sezione affinchè meglio chiarisse la questione prospettata con il paragrafo 20, formulando in modo puntuale il quesito sottoposto all’Adunanza e provvedendo, comunque, ad acquisire copia degli eventuali contratti di avvalimento sottoscritti tra i soggetti facenti parte del raggruppamento appellante principale.

Nel dispositivo, l’Adunanza Plenaria ha espressamente riconosciuto la possibilità per questa Sezione di rivalutare la necessità o meno di un nuovo rinvio della causa all’Adunanza Plenaria in relazione al secondo quesito proposto con l’ordinanza di rimessione n. 4403/2017, avendo espressamente disposto di rimettere la causa alla Terza Sezione “perché la stessa possa fornire, ove ritenga di dovere nuovamente rinviare la controversia, i chiarimenti di cui in motivazione ed acquisire la documentazione ivi indicata”.

È stata quindi fissata l’udienza pubblica di trattazione della causa dinanzi a questa Sezione.

Le parti hanno depositato scritti difensivi a sostegno delle rispettive tesi.

8. - All’udienza pubblica del 20 settembre 2018 l’appello è stato trattenuto in decisione.

9. - Ritiene il Collegio di dover procedere nell’esame della questione controversa tenendo conto delle statuizioni rese dall’Adunanza Plenaria.

Nella sentenza n. 8 del 2018 l’Adunanza ha ricostruito quanto statuito nell’ordinanza di questa Sezione n. 4403/2017 rilevando – innanzitutto – di non essere vincolata all’ordine di trattazione

indicata dalla Sezione, spettando alla stessa Adunanza Plenaria stabilire l'esatto ordine di soluzione delle questioni.

Ha quindi ritenuto che non poteva essere seguito l'ordine suggerito dalla Sezione rimettente rilevando che: “se è vero infatti che, normalmente, il ricorso incidentale escludente deve essere esaminato prima del ricorso principale, è altresì vero che una regola del genere non può valere per la (diversa) questione della corretta notificazione del ricorso principale.

Dalla soluzione di tale problema dipende, infatti, la corretta costituzione del rapporto giuridico processuale, ed è palese che, in mancanza di essa, non può nemmeno passarsi all'esame del ricorso incidentale, che, appunto, suppone la regolare instaurazione del giudizio”.

Con riferimento al secondo quesito l’Adunanza ha rilevato che:

- questa Sezione ha esaminato prioritariamente i motivi del ricorso incidentale rispetto alle questioni dedotte con il ricorso principale;

- ha rigettato il primo (par. 12) ed il quinto (par. 13) motivo del ricorso incidentale riproposti in appello;

- ha esaminato il secondo, terzo e quarto motivo del ricorso incidentale, “tutti riferiti al carattere verticale del RTI appellante pur in assenza dei previsti requisiti di legge” (par. 14);

- ha rigettato il secondo (par. 15) ed il quarto motivo (par. 16) del ricorso incidentale.

10. - Nelle memorie difensive depositate prima dell’udienza di discussione le parti hanno diversamente interpretato l’ordinanza di questa Sezione:

- secondo il RTI appellante, infatti, l’Adunanza Plenaria avrebbe correttamente qualificato l’ordinanza come una sentenza parziale nella parte relativa alla decisione del primo, secondo, quarto e quinto motivo del ricorso incidentale;

- secondo la società appellata, invece, la ricostruzione operata dall’Adunanza Plenaria non sarebbe condivisibile: si tratterebbe, infatti, di meri obiter dictum, in quanto il dispositivo del provvedimento giurisdizionale non avrebbe contenuto decisorio.

L’appellata aggiunge, inoltre, che se davvero il pronunciamento della Sezione avesse natura di sentenza parziale, lo stessa natura dovrebbe attribuirsi alla statuizione contenuta ai paragrafi 9 e 18 dell’ordinanza, con i quali questa Sezione aveva rappresentato la necessità – in caso di accoglimento del primo motivo di appello, e dunque di declaratoria di ammissibilità del ricorso di primo grado -, di disporre il rinvio della causa al primo giudice, ai sensi dell’art. 105 c.p.a., per la disamina delle doglianza proposte con il ricorso introduttivo di primo grado, assorbite dal TAR a causa della declaratoria di inammissibilità del ricorso.

Pertanto, anche la statuizione sulla necessità del rinvio al primo giudice sarebbe coperta dal giudicato.

L’appellante ha invece sostenuto che non vi fosse alcuna necessità di provvedere al rinvio ex art. 105 c.p.a. ed ha richiamato anche le recenti decisioni dell’Adunanza Plenaria sul punto.

11. - Ritiene il Collegio di non poter condividere la ricostruzione effettuata dalla società Spix Italia.

Il contenuto decisorio di una sentenza è rappresentato, ai fini della estensione del relativo giudicato, non solo dal dispositivo, ma anche dalle affermazioni e dagli accertamenti contenuti nella motivazione, nei limiti in cui essi costituiscano una parte della decisione, in quanto risolvano questioni facenti parte del thema decidendi e specificamente dibattute tra le parti, ovvero integrino una necessaria premessa od un presupposto logico indefettibile della pronuncia (Cass. 27.10.1994, n. 8865).

In tal caso è lecito invocare il principio della integrabilità del dispositivo con la motivazione della sentenza, e la portata precettiva di una pronuncia giurisdizionale va individuata non solo tenendo conto delle statuizioni formalmente contenute nel dispositivo, ma coordinando questo con la motivazione, le cui enunciazioni, se dirette univocamente all'esame di una questione dedotta in causa, incidono sul momento precettivo e vanno considerate come integrative del contenuto formale del dispositivo, con la conseguenza che il giudicato risulta simmetricamente esteso (Cass. 26.5.2005, n. 11195;
Cass. civ. Sez. I, 08-06-2007, n. 13513).

Nel caso di specie è indubitabile il contenuto decisorio della pronuncia di questa Sezione n. 4403/2017 con cui sono state respinte le doglianze n. 1, 2, 4 e 5 del ricorso incidentale;
tali statuizioni, inoltre, sono direttamente correlate alla questione relativa al terzo motivo del ricorso incidentale, oggetto del rinvio all’Adunanza Plenaria.

Ne consegue che, nel caso di specie, l’errore materiale che ha inficiato sia l’individuazione del tipo di provvedimento giurisdizionale assunto, sia il suo dispositivo, non possono impedire – come ha giustamente ritenuto l’Adunanza Plenaria – la corretta qualificazione della decisione n. 4403/17 come sentenza parziale.

Inoltre occorre considerare che ai sensi dell’art. 99 comma 4 c.p.a. l’Adunanza Plenaria dispone del potere decisorio sulla controversia che può essere totale o parziale: l’interpretazione dell’ordinanza di remissione, e la sua qualificazione come sentenza parziale da parte dell’Adunanza Plenaria, è espressione del medesimo potere decisorio fondato sull’art. 99, comma 4 c.p.a. di cui è stata investita e riveste, quindi, natura vincolante per il giudice remittente.

In ogni caso non può condividersi l’assunto secondo cui da tale ricostruzione deriverebbe l’obbligo del rinvio della causa al primo giudice, ai sensi dell’art. 105 c.p.a., al fine di conservare il doppio grado di giudizio.

Tale tesi non può essere condivisa, sia perché ormai chiaramente smentita dall’Adunanza Plenaria in alcune recenti sentenze del 30/7/2018 n. 10 e n. 11 e 5/9/2018 n. 14, sia perché fondata su un presupposto insussistente: il riferimento alla necessità del rinvio al primo giudice costituisce, infatti, un mero obiter dictum e dunque non può avere valenza di giudicato, neppure interno.

La statuizione in questione, infatti, non riguarda la decisione su una specifica doglianza (come nel caso prima esaminato), ma attiene esclusivamente alla parte del provvedimento giurisdizionale che presenta effettiva natura di ordinanza essendo funzionale al deferimento del secondo quesito all’Adunanza Plenaria.

È bene ricordare, infatti, che l’ordinanza n. 4403/2017 ha natura mista: costituisce, in parte una sentenza non definitiva, ed in parte ha invece effettiva natura di ordinanza.

Ne consegue che non sussiste alcun obbligo per questo giudice di disporre l’annullamento con rinvio della causa ai sensi dell’art 105 c.p.a. a seguito della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 8/2018.

12. - Deve ora esaminarsi la questione relativa alla terza doglianza del ricorso incidentale che ha costituito oggetto di rimessione all’Adunanza Plenaria.

L’Adunanza Plenaria ha innanzitutto chiesto di chiarire se con l’ordinanza di rimessione n. 4403/2017 questa Sezione intendesse rigettare il terzo motivo di ricorso incidentale o se, al contrario, la Sezione si fosse limitata ad esprimere il suo punto di vista sulla questione rimettendone la decisione all’Adunanza Plenaria.

Il Collegio rileva che, al di là di qualche imprecisione lessicale, la Sezione intendeva soltanto esprimere la propria opinione in merito alla questione controversa.

Del resto, ove la doglianza fosse stata definita con il rigetto, non vi sarebbe stata alcuna necessità di deferire la problematica all’Adunanza Plenaria.

Ne consegue che il Collegio deve innanzitutto valutare se riproporre la questione all’Adunanza Plenaria, dopo averla meglio definita e dopo aver acquisito la documentazione relativa all’avvalimento, ovvero se ritiene di poter prescindere dal disporre un nuovo rinvio.

Come già rilevato l’Adunanza ha infatti riconosciuto alla Sezione la facoltà di riproporre la questione.

13. - Il Collegio ritiene di poter prescindere da un nuovo rinvio all’Adunanza Plenaria poiché:

- la risoluzione della problematica sollevata nell’ordinanza non è strettamente necessaria per la definizione della doglianza, in quanto con il terzo motivo del ricorso incidentale la società appellata aveva lamentato che l’appellante avesse dato vita ad un RTI verticale, in assenza di una previsione di gara che legittimasse tale tipo di raggruppamento;

- nell’ordinanza (rectius sentenza parziale) la Sezione aveva già respinto tale ricostruzione, ritenendo che il raggruppamento appellante avesse natura di RTI orizzontale e non verticale (cfr. par. 15, 16);

- la risoluzione del quesito, quindi, non soltanto non risulta indispensabile per la definizione della doglianza, ma si riferisce anche ad una problematica – quella relativa all’inquadramento del raggruppamento – già pregiudicata dalle precedenti statuizioni della Sezione.

A queste valutazioni di carattere giuridico si aggiunge anche l’esigenza di definire la controversia in tempi rapidi, come sollecitato anche dall’appellante, tenuto conto che il contratto è stato stipulato già da moltissimo tempo ed il servizio viene svolto dall’aggiudicataria da circa due anni.

Ritiene, quindi, il Collegio di poter decidere sulla doglianza senza procedere ad una rimessione all’Adunanza Plenaria.

14. - Il terzo motivo del ricorso incidentale va respinto: la Sezione ha già precisato, nel rigettare il secondo ed il quarto motivo del ricorso incidentale, che si era in presenza di un RTI orizzontale e non verticale e che in un RTI orizzontale, quale è quello dell’appellante, se non è richiesto dal bando, è sufficiente che il raggruppamento nel suo complesso disponga del requisito richiesto;
ha poi aggiunto che la singola azienda partecipante può comunque avvalersi delle altre partecipanti.

La Sezione nella propria ordinanza n. 4403/2017 ha anche richiamato la giurisprudenza relativa alla corrispondenza tra le quote negli appalti di servizi rilevando che "Nelle gare pubbliche l'obbligo, nel caso di raggruppamenti temporanei di impresa, di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione non impone anche l'ulteriore parallelismo fra quote di partecipazione, requisiti di qualificazione e quote di esecuzione;
peraltro la disposizione contenuta nell'art. 37 comma 13, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, secondo cui i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, è stata prima limitata ai soli appalti di lavori ex art. 1 comma 2 bis lett. a), d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito con modificazioni dalla 1. 7 agosto 2012, poi successivamente abrogato dall'art. 12 comma 8, d.l. 28 marzo 2014, n. 47, convertito con modificazioni dalla l. 23 maggio 2014, n. 80" (Consiglio di Stato, Sez. V, 20.10.2015, n. 4942)”.

Dopo l’intervento dell’Adunanza Plenaria n. 27/2014 non può dubitarsi che negli appalti di servizi e forniture “non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara”.

In altri termini, per i servizi e forniture, per i quali non vi è un sistema di qualificazione SOA normativo, spetta alla stazione appaltante decidere se introdurre sistemi di qualificazione e in che misura disporne la ripartizione in sede di ATI.

Nel caso di specie la lex specialis non richiedeva la corrispondenza tra le quote di qualificazione e quelle di esecuzione: i requisiti di capacità tecnica indicati nella lex specialis (bando di gara Sez. III.