Pubblicato il 05/03/2024

N. 02162/2024REG.PROV.COLL.

N. 09471/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9471 del 2023, proposto da
K S.r.l. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M D C, K Z e M B M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia Autonoma di Bolzano e Agenzia per la Protezione Civile di Bolzano, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati A R, L F e M P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Merano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Massimo Colarizi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. - Sezione Autonoma della Provincia di Bolzano n. 328 del 2 novembre 2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Bolzano, dell’Agenzia per la Protezione Civile di Bolzano e del Comune di Merano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2024, il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti l’avvocato K Z e l’avvocato Lorenzo Coleine, in sostituzione dell'avv. Massimo Colarizi;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La K s.r.l. in liquidazione (di seguito solo K o la Società), premesso che nel mese di febbraio 2014 diversi franamenti avvenuti nel Comune di Merano, frazione Sinigo, hanno gravemente danneggiato l’immobile di sua proprietà in p.ed. 4364 C.C. Maia, con istanza del 19 aprile 2023, ha chiesto alle Amministrazioni interpellate di comunicare, entro trenta giorni, se:

a) il Comune di Merano e la Provincia Autonoma di Bolzano intendono realizzare la riprofilatura della parete rocciosa o la costruzione di un vallo paramassi ai piedi della parete, accompagnate, se del caso, da altre opere di difesa attive e passive necessarie, con indicazione della tempistica relativa sia in relazione all’elaborazione del progetto esecutivo, sia per la realizzazione dei lavori stessi;

b) il Comune di Merano e la Provincia Autonoma di Bolzano intendono adeguare la pianificazione urbanistica della zona e, in particolare, dell’insediamento di K, con eventuale riduzione della superficie edificabile per effetto del necessario arretramento della parete rocciosa, anche al fine di consentire a K la nuova progettazione e costruzione di un centro commerciale sul terreno di sua proprietà.

Con successiva istanza del 25 maggio 2023, la Società ha chiesto di comunicare, entro trenta giorni, se l’Agenzia per la Protezione Civile di Bolzano intende realizzare la riprofilatura della parete rocciosa o la costruzione di un vallo paramassi ai piedi della parete, accompagnate, se del caso, da altre opere di difesa attive e passive necessarie, con indicazione della tempistica relativa sia in relazione all’elaborazione del progetto esecutivo, sia per la realizzazione dei lavori stessi.

A fronte dell’inerzia delle Amministrazioni, K ha proposto ricorso dinanzi al TRGA – Sezione Autonoma di Bolzano per l’accertamento e la declaratoria d’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Merano, dalla Provincia Autonoma di Bolzano e dall´Agenzia per la Protezione Civile sulle dette istanze del 19 aprile 2023 e del 25 maggio 2023, nonché per l’accertamento dell'obbligo di provvedere del Comune di Merano, della Provincia Autonoma di Bolzano e dell'Agenzia per la Protezione Civile entro trenta giorni, con nomina di un Commissario ad acta in caso di persistente inadempimento.

Il TRGA – Sezione Autonoma di Bolzano, con la sentenza n. 328 del 2 novembre 2023, ha dichiarato inammissibile il ricorso.

Di talché, K ha interposto il presente appello, articolato nei seguenti motivi:

Violazione di legge per violazione dell’art. 2, comma 2, della legge n. 241 del 1990 nonché dell’art. 4, comma 4, della L.P. n. 17 del 1993 e del principio generale in esse sancito. Violazione dell’obbligo giuridico di rispondere al privato in presenza di ragioni di giustizia ed equità.

K avrebbe espressamente chiesto una decisione specifica delle pubbliche amministrazioni in ordine a due soluzioni alternative: a) mettere in sicurezza la zona (riprofilatura della parete rocciosa o la costruzione di un vallo paramassi ai piedi della parete);
b) adeguare la pianificazione urbanistica, al fine di consentire alla Società la nuova progettazione e costruzione di un centro commerciale sul terreno di sua proprietà.

Nella fattispecie in esame, sussisterebbe un obbligo delle Amministrazioni di rispondere e di prendere una decisione sulla sorte futura dell’area K, titolare, peraltro, di una posizione qualificata, in quanto ha edificato un centro commerciale in conformità alla destinazione urbanistica deliberata dal Comune e dalla Provincia.

K avrebbe comunque il diritto di ottenere una pronuncia esplicita sulle sue istanze, non potendo essere lasciata nell’incertezza sul destino della sua proprietà rimasta inaccessibile dal 2014.

L’inerzia delle Amministrazioni sarebbe illegittima per violazione dei principi generali attinenti alla correttezza dell’azione amministrativa, a fronte di una specifica posizione di interesse legittimo del soggetto istante.

La Provincia Autonoma di Bolzano e l’Agenzia per la Protezione Civile di Bolzano, in rito, hanno eccepito la carenza di legittimazione ad agire e di interesse a ricorrere di K, in quanto, da un lato, le due missive non sarebbero munite di firma, digitale o autografa, per cui si tratterebbe di istanze inesistenti o comunque invalide, dall’altro, la posizione della richiedente non si differenzierebbe da quella generale della collettività, per cui sarebbe qualificabile come interesse di fatto e non come interesse legittimo.

Le dette Amministrazioni, inoltre, al pari del Comune di Merano, hanno evidenziato che la Società ha proposto ricorso per Cassazione avverso la sentenza della Corte di Appello di Trento, Sezione distaccata di Bolzano, n. 45 del 2023, nella parte in cui ha respinto le richieste di condanna alla realizzazione delle opere di protezione, sicché avrebbe mostrato di non avere più interesse alla risposta alle sue istanze, avendo rimesso alla Corte di Cassazione la decisione se sussista l’obbligo delle Amministrazioni di mettere in sicurezza la zona e quale intervento, riprofilatura o vallo paramassi, debba essere eseguito.

La Provincia Autonoma di Bolzano, l’Agenzia per la Protezione Civile di Bolzano ed il Comune di Merano, nel merito, hanno analiticamente contraddetto, concludendo per il rigetto dell’appello.

La parte appellante ha depositato altre memorie a sostegno delle proprie difese.

Alla camera di consiglio del 22 febbraio 2024, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. L’appello è parzialmente fondato.

3. Le istanze presentate da K sono state finalizzate ad ottenere una risposta su due questioni che, in quanto distinguibili, possono essere autonomamente considerate, vale a dire: a) mettere in sicurezza la zona (riprofilatura della parete rocciosa o costruzione di un vallo paramassi ai piedi della parete);
b) adeguare la pianificazione urbanistica, al fine di consentire alla Società la nuova progettazione e costruzione di un centro commerciale sul terreno di sua proprietà.

4. Il Collegio ritiene che rispetto alla prima domanda, rivolta a tutte e tre le Amministrazioni appellate, l’obbligo di provvedere sussiste, per cui la sentenza di primo grado deve essere riformata, mentre, con riferimento alla seconda domanda, posta alla Provincia Autonoma di Bolzano ed al Comune di Merano, l’obbligo di provvedere non sussiste, con conseguente conferma della sentenza appellata.

5. Il primo comma dell’art. 2 l. n. 241 del 1990 detta la norma fondamentale sull’obbligo di provvedere in quanto dispone che, ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso.

Ne consegue che l’obbligo di concludere il procedimento nei termini stabiliti dalla norma sussiste solo quando vi è l’obbligo di avviare il procedimento, atteso che l’esercizio del potere amministrativo non sempre è obbligatorio.

L’obbligo di concludere un procedimento – la cui violazione comporta la possibilità di adire il giudice ai sensi dell’art. 2 l. n. 241 del 1990 e degli artt. 31 e 117 c.p.a. per la declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione – postula, in altri termini, che il procedimento debba essere doverosamente avviato.

Pertanto, una volta pervenuta l’istanza di parte, l’amministrazione deve in primo luogo valutare se sia tenuta o meno ad esercitare il potere, vale a dire se la decisione di avviare il procedimento è vincolata o discrezionale e, solo nella prima ipotesi, deve ritenersi sussistente l’obbligo di concludere il procedimento nei termini di legge.

Parimenti, ove sussistano circostanze che potrebbero determinare l’avvio di un procedimento d’ufficio, l’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso nei termini di legge sussiste nel momento in cui l’amministrazione abbia ritenuto di dover procedere comunicando il suo avvio ai diretti o potenziali interessati.

In tale contesto, non può essere posto in dubbio che colui il quale ha un interesse differenziato e qualificato ad un bene della vita oggetto di potere amministrativo, per il cui conseguimento, quindi, è necessario l’esercizio del potere pubblico, è titolare di una situazione giuridica che lo legittima, pur in assenza di una norma specifica che gli attribuisca un autonomo diritto di iniziativa, a presentare un’istanza dalla quale nasce in capo alla pubblica amministrazione quantomeno un obbligo di pronunciarsi.

L’evoluzione giurisprudenziale ha portato a ritenere che tale obbligo non sussiste nei soli casi di istanza manifestamente infondata, di istanza di estensione ultra partes del giudicato e, in linea generale, di istanza di riesame dell’atto inoppugnabile per spirare del termine di decadenza (tale ultima ipotesi può presentare delle eccezioni, quale quella dell’istanza di autotutela proposta quando sia sopravvenuta una sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea che abbia dichiarato contrastante con il diritto europeo una norma della legge nazionale).

L’azione avverso il silenzio, pertanto, è esperibile solo a tutela di posizioni di interesse legittimo, implicanti l’esercizio in via autoritativa di una potestà pubblica, e non se l’inerzia è serbata a fronte di un interesse di mero fatto. (o di un’istanza avanzata per il riconoscimento di un diritto soggettivo per il quale sussistono altre forme di tutela).

6. Le eccezioni in rito formulate dalle appellate devono essere in larga parte disattese.

Infatti, da un lato, quantunque non siano state osservate le disposizioni sulla sottoscrizione, la riconducibilità delle istanze alla Società, nella sostanza, non può essere messa in discussione, tanto che la stessa, in persona del proprio legale rappresentante, ha proposto il presente ricorso avverso il silenzio, dall’altro, la Società, con specifico riferimento alla richiesta sub a), deve ritenersi titolare di una posizione non solo qualificata, ma anche differenziata rispetto alla generalità dei consociati.

K vanta una posizione qualificata in qualità di proprietaria di un immobile che insiste nella zona di cui è stata chiesta la messa in sicurezza, mentre la differenziazione rispetto agli altri soggetti aventi comunque interessi, di tipo abitativo, commerciale o di altro genere, nella stessa zona, può cogliersi proprio nel fatto che la Società ha proposto azione dinanzi al giudice civile per ottenere la condanna alla realizzazione delle opere.

Tale azione, lungi dal dimostrare la carenza di interesse al ricorso avverso il silenzio, ponendosi su un piano eterogeno rispetto a quello procedimentale, ne attesta invece la differenza con gli altri consociati versanti in situazione analoga.

A tal fine, giova richiamare le conclusioni di K nel giudizio di appello conclusosi con la sentenza della Corte di Appello di Trento, Sezione distaccata di Bolzano, Sezione civile, n. 45 del 2023, con cui, tra l’altro, la Società ha chiesto:

“ 3) condannare la Provincia Autonoma di Bolzano, ai sensi degli articoli 2051 e 2043 cod.civ., e il Comune di Merano, anche in forza degli obblighi derivanti dai compiti di autorità di protezione civile, in solido tra loro all’esecuzione dei lavori di messa in sicurezza della zona come indicati nelle consulenze tecniche …. da ultimare entro e non oltre 12 mesi dalla notifica della sentenza di primo grado e, in caso di mancato rispetto del predetto termine, autorizzare K srl di eseguire i predetti lavori in sostituzione dei convenuti … ”.

Ne consegue che K, in relazione alla richiesta di messa in sicurezza del sito, non può considerarsi un quisque de populo, ma, quale proprietaria di un immobile che ha subito le conseguenze della frana avvenuta nella zona e quale proponente un’azione dinanzi al giudice civile per chiedere la messa in sicurezza della stessa, è titolare di una posizione qualificata e differenziata e, quindi, di una posizione di interesse legittimo.

7. In tale prospettiva, la richiesta sub a) contenuta nell’istanza proposta da K è idonea ad avviare il procedimento, con cui il titolare di una posizione di interesse legittimo chiede all’Amministrazione di valutare la messa in sicurezza del sito ove insiste un proprio immobile danneggiato dalla frana.

Di talché, sulla richiesta sub a) - vale a dire se le Amministrazioni intendono realizzare la riprofilatura della parete rocciosa o la costruzione di un vallo paramassi ai piedi della parete, accompagnate, se del caso, da altre opere di difesa attive e passive necessarie, con indicazione della tempistica relativa sia in relazione all’elaborazione del progetto esecutivo, sia per la realizzazione dei lavori stessi – sussiste l’obbligo di procedere, per cui le Amministrazioni, in ragione della rispettiva competenza, saranno tenute, in primo luogo, a valutare se la competenza sia effettivamente loro spettante e, nel caso, a valutare se ritengono di realizzare o meno le opere di messa in sicurezza, per poi, nell’ipotesi affermativa, scegliere con quali modalità e con quali tempistiche intervenire.

In altri termini, l’obbligo di provvedere sussiste solo con riferimento alla valutazione del se provvedere o meno e, nell’ipotesi affermativa, del come provvedere, mentre è da escludere che il giudice possa compiere un’analisi anche sulla fondatezza della pretesa, peraltro non richiesta dalla ricorrente, ai sensi dell’art. 31, comma 3. c.p.a.

In tale parte e in tali limiti, l’appello deve ritenersi fondato, con conseguente accertamento dell’obbligo di provvedere per le amministrazioni appellate, per quanto di rispettiva competenza, sulle istanze proposte da K in data 19 aprile 2023 e 25 maggio 2023.

8. Con riferimento, invece, alla richiesta sub b) – vale a dire se intendono le Amministrazioni interpellate adeguare la pianificazione urbanistica della zona e, in particolare, dell’insediamento di K, con eventuale riduzione della superficie edificabile per effetto del necessario arretramento della parete rocciosa, anche al fine di consentire a K la nuova progettazione e costruzione di un centro commerciale sul terreno di sua proprietà - il Collegio condivide quanto statuito dal giudice di primo grado, secondo cui, dall’istanza presentata non discende l’attivazione di alcun procedimento obbligatorio da parte dell’Amministrazione e che, al più, l’istanza può essere qualificata come una sollecitazione all’esercizio di poteri amministrativi discrezionali (ed ufficiosi) concernenti la gestione del territorio.

Pertanto, deve essere confermata la statuizione di inammissibilità dell’azione avverso il silenzio con esclusivo riferimento alla richiesta sub b) contenuta nell’istanza).

9. In conclusione, l’appello va accolto in parte e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, va dichiarata l’illegittimità del silenzio serbato dalle Amministrazioni sulla richiesta sub a), con conseguente accertamento dell’obbligo delle Amministrazioni di concludere il procedimento avviato con le istanze presentate in data 19 aprile 2023 e 25 maggio 2023, con l’adozione, entro il termine di novanta giorni (per la delicatezza e la complessità degli interessi coinvolti nonché per l’esigenza di coordinamento tra le varie amministrazioni) dalla comunicazione in via amministrativa o notificazione, se anteriore, della presente sentenza, di una determinazione con cui le Amministrazioni appellate, ciascuna per quanto di rispettiva competenza, esprimano la volontà di procedere o meno alla messa in sicurezza della zona e, nell’ipotesi affermativa, scelgano in che modo e con quali tempistiche intervenire.

Per il caso di persistente inadempienza, il Collegio si riserva di nominare un Commissario su richiesta della parte.

10. L’appello, invece, va respinto con riferimento alla richiesta sub b).

10. Le spese del doppio grado di giudizio, considerato il complessivo esito della controversia, possono essere integralmente compensate tra le parti.