Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2024-09-18, n. 202407634

Pubblicato il 18/09/2024

N. 07634/2024REG.PROV.COLL.

N. 04396/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4396 del 2024, proposto dalla società P Critical Care Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 97589750F0, rappresentata e difesa dall’avvocato V M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

la Regione Liguria, in persona del Presidente della G.R. pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M C e V T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

della società Baxter S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa
dall’avvocato R A, elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, via di Porta Pinciana, n. 6,
della società Abbvie S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio,

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 275/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Liguria;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale della società Baxter S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 settembre 2024 il Cons. E F e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso rubricato al n. 254/2024 di R.G., la società P Critical Care Italia S.p.A. (di seguito, più brevemente, società “P”) ha adito il T.A.R. per la Liguria al fine di ottenere l’annullamento del provvedimento di esclusione adottato nei suoi confronti dalla Regione Liguria, con verbale prot. 2024-0243023 del 29 febbraio 2023 ed in relazione al lotto n. 2215, avente ad oggetto il principio attivo “Sevoflurano”, dalla procedura concernente “Appalto Specifico per l’affidamento della fornitura di prodotti farmaceutici occorrenti alle aziende sanitarie ed ospedaliere della Regione Liguria, della Provincia Autonoma di Trento e della Provincia Autonoma di Bolzano per un periodo di mesi ventiquattro, con opzione di proroga per ulteriori dodici mesi, nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione della pubblica amministrazione per la fornitura di prodotti farmaceutici, lotti n. 2595, numero gara 8960141, importo presunto di gara triennale € 3.410.137.826,42761”, nonché del provvedimento di aggiudicazione definitiva assunto con decreto n. 2050 del 21 marzo 2024 a favore della società Baxter S.p.A., impugnato con motivi aggiunti.

Va fin da subito evidenziato che l’estromissione della ricorrente dalla gara era scaturita dalla ritenuta non conformità rispetto alle caratteristiche tecniche previste dal Capitolato - il quale richiedeva che il contenitore del farmaco fosse “ resistente alla rottura ” - del prodotto - denominato Sevoflurane P AIC N. 041479039 - da essa offerto, essendo il liquido anestetico contenuto in un flacone in vetro: in particolare, rilevava la stazione appaltante che “ la ditta presenta in sede di gara il solo aic 041479039 corrispondente a “un flacone in vetro da 250 ml”. Tale materiale non rispetta le caratteristiche tecniche del capitolato che richiede espressamente di essere resistente alla rottura ”.

2. Le censure formulate dalla ricorrente al fine di contestare la legittimità del provvedimento espulsivo – e, nel prosieguo dell’ iter processuale, di quello di aggiudicazione definitiva a favore della controinteressata Baxter S.p.A. - si aggregavano intorno ad alcuni capisaldi argomentativi, sintetizzabili nei termini di seguito illustrati:

- il contenitore del prodotto offerto (“ Flacone di vetro ambrato di tipo III, da 250 ml (senza un rivestimento esterno in PVC ”) doveva considerarsi, conformemente alla lex specialis , “ resistente alla rottura ”, come risultava dall’allegato test di laboratorio, il quale evidenziava che il flacone in questione, ancorché in vetro, era “ altamente resistente agli urti anche in caso di caduta accidentale ”, né del resto il Capitolato tecnico escludeva i contenitori in vetro;

- non essendo definita dalla lex specialis la nozione di “ resistenza alla rottura ”, quest’ultima avrebbe dovuto essere intesa come conformità alle prescrizioni di sicurezza di cui al d.lvo 9 aprile 2008, n. 81, e alle pertinenti Linee guida: conformità che sussisteva nel caso di specie, come dimostrato, tra l’altro, da una relazione dell’Agenzia Italiana del Farmaco (“A.I.F.A.”) elaborata, con riguardo al prodotto offerto dalla ricorrente, nell’ambito di altro contenzioso amministrativo;

- illegittima, in via subordinata, doveva ritenersi la clausola del capitolato posta a fondamento del provvedimento di esclusione impugnato principaliter , qualora intesa nel senso di vietare il confezionamento in vetro, in quanto non resistente alla rottura, siccome eccessivamente restrittiva della platea dei potenziali concorrenti e tale da configurare un cd. bando-fotocopia.

3. La controinteressata Baxter S.p.A. proponeva a sua volta ricorso incidentale, facendo valere una ulteriore ragione escludente a carico della ricorrente principale, non rilevata dalla stazione appaltante, relativa al fatto che il materiale del contenitore del prodotto offerto dalla seconda era trasparente anziché “ opaco alla luce ”, come ugualmente prescritto dal Capitolato tecnico.

4. Il T.A.R. ligure, con la sentenza (in forma semplificata, ex art. 60 c.p.a.) n. 275 del 20 aprile 2024, pur escludendo i profili di inammissibilità dell’impugnativa principale addotti dalle parti resistenti (e relativi, essenzialmente, alla tardiva impugnazione della asserita clausola escludente presente nel Capitolato tecnico), ha respinto sia il ricorso che i relativi motivi aggiunti.

In particolare, quanto al primo motivo di ricorso, premesso che il Capitolato tecnico stabiliva che “ relativamente al confezionamento primario del prodotto offerto si richiede la fornitura di “sistema chiuso”, di modo che il contenitore garantisca l’impiego e la somministrazione sicura evitando dispersioni di anestetico in qualunque fase dell’utilizzo, oltre che lo spargimento accidentale del gas in caso di rottura in seguito a caduta. Quindi il prodotto deve consentire, in tutte le fasi in cui gli operatori sono coinvolti, il pieno rispetto del D.Lvo 81/2008 in materia di tutela della salute e della sicurezza degli operatori. Il materiale di cui è costituito il contenitore deve essere opaco alla luce e resistente alla rottura ”, e chiarito che “ la resistenza alla rottura non può che essere intesa, nel significato comune che la suddetta espressione assume, nel senso che il materiale in questione non deve infrangersi in caso di caduta ”, che “ il vetro, per sua intrinseca natura (oltre che per comune esperienza), non è infrangibile, perché in caso di caduta il rischio di rottura è elevato ” e che “ è pacifico – la circostanza, del resto, è ammessa dalla stessa ricorrente con riferimento al contenitore del prodotto da essa offerto – che il vetro non sia infrangibile. Nel caso di specie, peraltro, il flacone del prodotto offerto dalla ricorrente non è nemmeno rivestito di PVC ”, ha osservato il giudice di primo grado che “ poiché il materiale dei flaconi offerti da PIRAMAL non è resistente alla rottura (nel senso sopra indicato), l’esclusione dell’odierna ricorrente è legittima, in quanto conforme al capitolato tecnico ”.

Quanto alla censura diretta avverso il Capitolato tecnico, ha evidenziato il giudice di primo grado che “ la resistenza alla rottura è, per espressa previsione del capitolato, funzionale ad evitare lo spargimento accidentale del gas in caso di rottura del flacone in seguito ad una caduta dello stesso. Le ragioni poste alla base della suddetta previsione del capitolato sono fondate e corrispondono ad effettive ed evidenti esigenze della stazione appaltante, con la conseguenza che non si ravvisa alcun vizio nell’impugnata previsione del capitolato. Quanto al vizio di violazione di legge, lo stesso è dedotto genericamente dalla ricorrente, senza indicare le norme che sarebbero violate dalla clausola impugnata. La denunciata natura di “bando-fotografia” non sussiste, come dimostrato dal fatto che, oltre alla ricorrente esclusa, altre due imprese hanno formulato offerte concorrenti aventi ad oggetto prodotti il cui contenitore è di materiale diverso (in alluminio l’uno, in materiale plastico l’altro). Né, d’altra parte, potrebbe rilevare la circostanza che in occasione di gare analoghe bandite da altre stazioni appaltanti siano stati ammessi contenitori in vetro, dal momento che la scelta circa le caratteristiche del prodotto (e del relativo confezionamento) richiesto rientra nella discrezionalità della stazione appaltante e, nel caso di specie, risulta pienamente giustificata dalle esigenze indicate nel capitolato. Queste ultime sono ravvisabili a prescindere dalla frequenza di incidenti accaduti in passato, comunque registrati anche dalla relazione dell’AIFA citata dalla ricorrente e, peraltro, risultanti anche dalla documentazione commerciale elaborata da PIRAMAL (cfr. doc. n. 12 delle produzioni di BAXTER) e dagli studi citati dalla controinteressata ”.

Alla infondatezza del ricorso principale e dei motivi aggiunti (replicanti, nei confronti del provvedimento di aggiudicazione, le medesime censure formulate nei confronti della determinazione escludente) è conseguita l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso incidentale, di cui il T.A.R. ha comunque rilevato, seppur succintamente, la fondatezza, sul rilievo che “ il capitolato tecnico richiedeva che il contenitore fosse opaco, mentre il contenitore del prodotto offerto dalla ricorrente è, per sua stessa ammissione, trasparente ”.