N. 01092/2012REG.PROV.COLL.

N. 05656/2008 REG.RIC.

N. 05757/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5656 del 2008, proposto dalla società Hotel delle Stelle Beach Resort Srl, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato M C, con domicilio eletto presso il medesimo difensore in Roma, piazza del Popolo n. 18;

contro

Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Alvino Mariarosa, non costituita in questo secondo grado di giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 5757 del 2008, proposto da:
Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Hotel delle Stelle Beach Resort s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato M C, con domicilio eletto presso il medesimo difensore in Roma, piazza del Popolo n. 18;
Arianna 80 s.r.l., non costituita in questo grado di giudizio;

per la riforma, in entrambi i ricorsi,

della sentenza del T.a.r. Lazio - Roma: Sezione I n. 1936/2008, resa tra le parti, concernente MESSAGGIO PUBBLICITARIO INGANNEVOLE

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Autorita' garante della concorrenza e del mercato e della società Stelle Beach Resort S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2012 il Consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti l’avvocato Clarich e l’avvocato dello Stato Gerardis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con distinti ricorsi la società Hotel delle Stelle Beach Resort srl e la società Arianna 80 srl hanno impugnato dinanzi al Tar del Lazio il provvedimento n. 16495 del 15 febbraio 2007 con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha irrogato a ciascuna alle suddette società la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 11.600 per aver diffuso ( la prima sul catalogo Alpitour, la seconda sul sito internet dello stesso albergo Hotel delle Stelle Beach Resort ) messaggi promozionali ritenuti ingannevoli per i consumatori in ragione del loro contenuto

Con sentenza 29 febbraio 2008 n. 1936 il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, previa riunione dei ricorsi, ha accolto in parte, limitatamente alla misura della sanzione, il ricorso della società Hotel delle Stelle Beach Resort srl ed ha accolto integralmente il ricorso della società Arianna 80 srl, rimettendo ad AGCM la rideterminazione della sanzione in confronto della prima società ed annullando integralmente la sanzione in confronto di Arianna 80 srl.

2. Con il ricorso in appello n. 5656 del 2008 la società Hotel delle Stelle Beach Resort srl impugna la prefata sentenza, limitatamente alla parte in cui, nel respingere i corrispondenti motivi di censura di primo grado, la stessa ha ritenuto corretta la qualificazione della odierna appellante alla stregua di “ operatore pubblicitario” ed ha ritenuto ingannevole il messaggio pubblicitario “ Benvenuti disabili: sconto 10%” riportato sul catalogo Alpitour “Mare Italia- estate 2005”.

L’appellante insiste nel sostenere anche in questo grado che la responsabilità connessa alla diffusione del messaggio pubblicitario sia imputabile alla sola società Alpitour e che, in ogni caso, il messaggio in questione non avrebbe in concreto carattere decettivo. Conclude per l’accoglimento, con l’appello, del ricorso di primo grado, con consequenziale annullamento degli atti in quella sede impugnati.

Si è costituita la intimata Autorità per resistere al ricorso e per chiederne il rigetto.

3. Nel ricorso in appello n. 5757 del 2008 l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ad impugna la medesima sentenza del Tar del Lazio nel capo recante l’accoglimento del motivo di censura afferente la quantificazione della sanzione pecuniaria irrogata nonché nella parte in cui è stato integralmente accolto il ricorso di primo grado proposto dalla società Arianna 80 srl.

Deduce l’AGCM che, contrariamente a quanto rilevato dal giudice di primo grado, la sanzione sarebbe stata correttamente determinata alla stregua dei parametri indicati nell’art. 11 della legge n. 689 del 1981, per come richiamato dall’art. 26, comma 12, del d.lgs. n. 206 del 2005;
e che, inoltre, del tutto legittima sarebbe da considerarsi la sanzione irrogata ad Arianna 80 srl, attesa la manifesta natura decettiva del messaggio dalla stessa veicolato, sia in relazione alla parte relativa alla sistemazione delle camere destinate ai disabili, sia in relazione alle modalità di accesso alla spiaggia, sia infine con riguardo all’accesso al ristorante.

Si è costituita in giudizio la società Hotel delle Stelle Baech Resort srl per resistere al ricorso in appello e per chiederne la reiezione.

All’udienza del 24 gennaio 2012 i ricorsi sono stati trattenuti per la decisione.

4. E’ necessario anzitutto disporre la riunione dei ricorsi in epigrafe, in quanto rivolti avverso la stessa sentenza ( art. 96 cod. proc. amm.).

5. Il ricorso in appello n. 5656 del 2008 va respinto siccome infondato.

Come premesso, nell’ambito di tale ricorso la società appellante ripropone la questione della non imputabilità a se medesima della fattispecie di pubblicità ingannevole contestatale dall’Autorità, sotto il profilo che il messaggio pubblicitario in contestazione sarebbe riferibile sul piano soggettivo soltanto alla società Alpitour, incaricata di pubblicizzare adeguatamente la struttura alberghiera presso il pubblico dei potenziali interessati. L’appellante censura sotto tal profilo la sentenza impugnata, che l’avrebbe ritenuta responsabile ( unitamente ad Alpitour) nella attività di veicolazione del messaggio ritenuto ingannevole per consumatori attribuendole la veste giuridica di “operatore pubblicitario”.

5.1 La censura non appare meritevole di condivisione.

Dal contenuto dell’accordo del 11 novembre 2004 concluso tra la appellante e la società Alpitour per la fornitura di servizi alberghieri emerge che le informazioni racchiuse nel messaggio promozionale sono state fornite da essa società appellante, la quale pertanto a giusto titolo è stata considerata committente del messaggio e quindi “operatore pubblicitario” secondo la definizione di tale figura soggettiva contenuta nel Codice del consumo ( art. 20,comma1, lett. c), d.lgs. n. 206 del 2005). Congrua e pienamente aderente alla fattispecie concreta si rivela, pertanto, la pretesa sanzionatoria dell’AGCM in confronto della società alberghiera appellante, attesa la sua partecipazione attiva alla fase di determinazione dei contenuti del messaggio dal contenuto ingannevole propedeutica alla veicolazione dello stesso.

5.2 Quanto al profilo sostanziale, afferente il contenuto concretamente decettivo del messaggio, il Collegio ritiene che anche sul punto le censure d’appello non meritino condivisione.

Ed invero non irragionevolmente la Autorità ha ritenuto che i contenuti e le modalità di lancio del claim pubblicitario, anche in ragione del suo carattere accattivante per una categoria di utenti particolarmente sensibile nel captare le offerte di beni e servizi che siano loro specificamente riservati, integrasse effettivamente i tratti del messaggio ingannevole. Lo stesso infatti, come ha correttamente rilevato l’Autorità, lasciava effettivamente intendere non soltanto che ai disabili era concesso di soggiornare in albergo a condizioni economiche favorevoli ( e cioè usufruendo di uno sconto sul prezzo e della tessera club gratuita), ma anche che l’albergo fosse in grado di offrire, proprio in relazione alla particolare tipologia di utenza, servizi e strutture di comoda fruizione per i disabili. Senonchè tali tratti dell’offerta pubblicitaria sono risultati completamente smentiti dalla realtà effettiva dei servizi offerti, posto che financo i bagni a supporto delle camere destinate ai disabili erano nient’affatto adatti alle loro esigenze, dato che gli unici servizi igienici funzionali tecnicamente alle esigenze dei disabili erano in concreto allocati in diversa palazzina, raggiungibile solo con disagio dall’utenza.

A diverse conclusioni non potrebbe peraltro condurre il rilievo, svolto dalla società appellante, secondo cui la struttura alberghiera fosse stata costruita nel pieno rispetto della normativa sui disabili, essendo state in particolare eliminate tutte le barriere architettoniche. Ed infatti oggetto del contendere è la ingannevolezza di un messaggio pubblicitario rivolto a raccogliere prenotazioni alberghiere da parte di una clientela particolarmente incline ad accedere ad offerte commisurate alle proprie specifiche esigenze, in un contesto di mercato che non si presenta particolarmente ricco sotto tale profilo. Il rispetto della normativa posta a tutela delle persone disabili è invece una nota caratteristica comune a tutte le nuove costruzioni, che non vale a differenziare sufficientemente un edificio al punto da consentirne la pubblicizzazione come di un luogo ottimale per la ospitalità di tale particolare tipologia di clientela.

5.3 Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso in appello n. 5656/08 va quindi respinto e va conseguentemente confermata, sul punto, la impugnata sentenza del Tar Lazio 29 febbraio 2008 n. 1936.

6. Tale sentenza va invece integralmente riformata nelle parti oggetto dell’appello (RG n. 5757/08) proposto dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, il quale va accolto in quanto pienamente fondato.

Anzitutto, sul motivo afferente la determinazione della sanzione pecuniaria irrogata a Hotel delle Stelle Beach Resort srl, quantificata dall’Autorità in euro 11.600, ritiene il Collegio che detta determinazione non possa ritenersi sproporzionata ed eccessiva rispetto alla condotta contestata, come ritenuto erroneamente dai giudici di primo grado.

6.1 Posto che in questa materia il potere dell’Autorità si concreta nella possibilità di irrogare sanzioni pecuniarie oscillanti tra un minimo di 1.000 euro ed un massimo di 100.000 euro, non pare al Collegio che nella fattispecie in esame sia ipotizzabile una violazione dei parametri normativi cui ancorare la determinazione della sanzione ( art. 26 d.lgs. 206 del 2005 e, in quanto dallo stesso richiamato art. 11 della legge n. 689 del 1981).

Vale al proposito osservare che gli indici di gravità della violazione presi in considerazione dall’Autorità nel caso concreto appaiono molteplici, tenuto conto in particolare della diffusività del messaggio promozionale veicolato tramite il catalogo di un noto operatore turistico ( Alpitour), della durata dell’attività di pubblicizzazione ( circa tre mesi a decorrere dal maggio 2005) in relazione al periodo di validità dell’offerta ( stagione estiva 2005) e, non certo da ultimo, della particolare posizione di debolezza contrattuale dei soggetti destinatari del messaggio pubblicitario.

L’originario importo della sanzione, pari ad euro 16.600, è stato poi congruamente ridotto alla ricordata somma di euro 11.600, in considerazione delle condizioni economiche dell’operatore pubblicitario, desunte dai dati di bilancio relativi all’esercizio 2005;
ed anche tale elemento induce a ritenere che la sanzione sia stata appropriatamente modellata al caso concreto.

Inoltre, appare condivisibile il rilievo dell’Autorità secondo cui il comportamento dell’agente rivolto alla eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, che può risultare rilevante in funzione di una riduzione della sanzione, non può consistere nella mera interruzione volontaria di ulteriori comportamenti violativi, e ciò anche quando tale interruzione si verifica prima dell’avvio della istruttoria da parte dell’Autorità;
è ben vero infatti che l’interruzione della condotta violativa, incidendo sulla durata della violazione, ne attenua la gravità, ma la stessa non può essere assimilata al ravvedimento operoso, che invece deve consistere in una condotta attiva – nella specie non riscontrata – volta a rimuovere le conseguenze pregiudizievoli della violazione commessa.

6.2 Meritevole di integrale accoglimento risulta da ultimo l’appello dell’AGCM nella parte in cui si rivolge a censurare il capo della sentenza impugnata recante l’accoglimento del ricorso di primo grado della società Arianna 80 srl.

In sintesi, la decisione di accoglimento di primo grado è stata motivata dal fatto che il messaggio consistente nell’affermazione secondo cui “ alcune camere al piano terra possono essere adattate ai disabili” lasciava chiaramente intendere che la sistemazione delle camere non fosse originariamente idonea alla ospitalità di costoro, di guisa che nessuna ingannevolezza poteva riconnettersi al predetto messaggio. Inoltre, il Tar ha ritenuto che gli ulteriori messaggi pubblicitari veicolati dalla predetta società Arianna 80, e cioè quelli relativi alla esistenza di una rampa di agevole accesso alla spiaggia nonché quelli contenenti l’esplicito riferimento alle ampie aperture di accesso alla sala ristorante, pur presenti inizialmente in sede di avvio del procedimento istruttorio, siano state abbandonate dalla AGCM nella valutazione conclusiva propedeutica alla irrogazione della sanzione.

L’autorità censura con il ricorso in appello entrambi gli argomenti addotti dal Tar a motivo dell’accoglimento del ricorso di primo grado, con rilievi che appaiono al Collegio meritevoli di condivisione.

Anzitutto, non appare convincente l’argomento secondo cui il riferimento alla adattabilità delle camere lasciasse intendere la loro inidoneità attuale ad ospitare persone disabili. La tesi avrebbe potuto condividersi ove tale adattabilità fosse al più consistita nella possibilità di trasformare le camere destinate ai disabili, in vista della loro ospitalità, nel breve termine corrente tra la prenotazione e l’arrivo degli ospiti in albergo. Ma si è già detto che le deficienze strutturali delle camere destinate ai disabili, sprovviste di servizi igienici funzionali alle loro esigenze ( essendo invece destinati loro bagni posti a significativa distanza dalle camere), è sintomatica della impossibilità di far luogo a qualsivoglia adattamento nella contingenza della prenotazione alberghiera da parte di persone disabili.

Inoltre, non appare corretto ritenere che l’Autorità abbia tralasciato, nel provvedimento conclusivo, le contestazioni afferenti l’accesso difficoltoso alla spiaggia ed alla sala ristorante, dato che la valutazione operata dalla Autorità riguardo alla complessiva decettività dei messaggi (tutti unitariamente funzionali a rappresentare una sistemazione alberghiera confortevole per gli utenti disabili) è stata di carattere complessivo di guisa che

7 In definitiva il Collegio ritiene che, previa loro riunione, l’appello n. 5656/08 vada respinto mentre vada accolto l’appello n. 5757/08.

Le spese di lite del doppio grado di giudizio, in relazione al ricorso n. 5656/2008, possono essere integralmente compensate tra le parti, in considerazione della particolarità della vicenda trattata.

Quanto al ricorso n. 5757/2008 le spese processuali seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.