N. 02716/2012REG.PROV.COLL.

N. 05245/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5245 del 2011, proposto da:
S S, A A, F F, V I, M L, A M, M M, P M, M L M, A P, R N, D A T, rappresentati e difesi dagli avv. G C, G C, con domicilio eletto presso G C in Roma, viale Bruno Buozzi, 87;
R I, rappresentato e difeso dall'avv. G C, con domicilio eletto presso G C in Roma, via Buozzi, 87;

contro

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall'Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Domenico Fiorini;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I BIS n. 33888/2010, resa tra le parti, concernente FISSAZIONE DECORRENZA ANZIANITA' DI SERVIZIO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 marzo 2012 il Cons. U R e uditi per le parti gli avvocati G C e Luca Ventrella (avv.St.);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Gli odierni appellanti -- i quali, a seguito del superamento del concorso ordinario indetto con d.d. 28 agosto 2007, erano stati nominati sottotenenti dell’Arma dei carabinieri in servizio permanente con “anzianità assoluta” dal 1 settembre 2008 -- chiedono la riforma della sentenza con cui il TAR Lazio ha respinto il loro ricorso diretto all’annullamento dei decreti di nomina degli ufficiali assunti con la procedura di “stabilizzazione” indetta con d.d. n. 14 del 12 gennaio 2009, nella parte in cui l’amministrazione ha anticipato la loro “anzianità assoluta” al 31 dicembre 2007.

L’appello è affidato alla denuncia di quattro profili di gravame, non specificamente rubricati, con cui si denuncia l’erroneità, l’illogicità e l’irragionevolezza dell’illegittima l’attribuzione ai controinteressati di una maggiore anzianità in violazione, rispettivamente, dell’art. 10, c. 1, del bando di concorso e della Circolare del Ministro delle Riforme e P.A: n. 5 del 18 aprile 2008;
ed in via subordinata dell’illegittimità costituzionale dell’art. 1, c. 519 e ss. della legge n. 296/2006, per violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione, ove interpretato nel senso di attribuire al personale stabilizzato maggiori diritti di anzianità rispetto a chi era stato assunto con decreti di nomina anteriori.

Con memoria di costituzione il Ministero della Difesa ha, a sua volta, sottolineato l’esattezza della sentenza;
anche in considerazione della differenza delle modalità di assunzione del personale stabilizzato rispetto alle altre procedure concorsuali;
ed ha ricordato come la questione di costituzionalità dell’art. 1, c. 519 e ss. della legge n. 296/2006 già respinta per manifesta infondatezza dalla Corte Costituzionale.

La Sezione, con ordinanza n.3348 del 27/07/2011, ha accolto l’istanza di sospensione cautelare della sentenza impugnata.

Chiamata all'udienza pubblica, uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata ritenuta in decisione.

DIRITTO

___1. La sentenza impugnata, in sintesi, ha concluso per la legittimità dei provvedimenti con i quali l’amministrazione ha ritenuto di attribuire al personale stabilizzato un’anzianità giuridica maggiore di quella assegnata agli appellanti in base alle seguenti considerazioni:

-- la maggiore anzianità di servizio degli stabilizzanti a far data dal 31 dicembre 2007, sarebbe stata legittima in virtù della clausola del bando che faceva richiamo all’art. 2 del D.P.R. 29 dicembre 2007 per cui “ Le assunzioni di personale di cui al comma 1 possono essere effettuate a decorrere dal 31 dicembre 2007 ” : la predetta norma doveva essere intesa nel senso che l’instaurazione dei relativi rapporti di servizio -- e non già il mero avvio delle procedure di stabilizzazione-- dovessero avere decorrenza dal 31 dicembre del predetto anno;

-- tale retrodatazione per il personale stabilizzato avrebbe comportato una cesura, temporale e giuridica, tra i due rapporti di lavoro, precario e stabilizzato, e comunque l’interruzione del precedente rapporto a tempo determinato, prescritto dalla circolare n. 5 del 18 aprile 2008;

-- vi sarebbe stata un’ontologica differenza tra la procedura di stabilizzazione, di natura speciale, derogatoria e non concorsuale;
e quella del concorso ordinario, cui i ricorrenti si erano sottoposti volontariamente per il reclutamento alle dipendenze dell’amministrazione.

___ 2.§ L’appello è fondato per l’assorbente rilievo dei primi due profili di censura i quali, attenendo allo stesso motivo sostanziale, possono essere esaminati unitariamente.

___ 2.1. Con un primo articolato capo di doglianza, gli appellanti assumono l’erroneità della decisione ricordando che:

-- l’illegittimità e l’irragionevolezza del riconoscimento al personale stabilizzato di un’anzianità “assoluta” dal 31/12/2007, mentre agli appellanti, vincitori di concorso, l’anzianità era stata stabilita dal 1/9/2008,

-- né il d.p.r. 29 dicembre 2007, e né altre fonti normative, avrebbe consentito all’Amministrazione la retrodatazione dell’anzianità degli ufficiali stabilizzati;

-- la “stabilizzazione” dei precari sarebbe stata un istituto eccezionale rispetto all’ordinario sistema di reclutamento per cui la relativa disciplina, essendo di stretta interpretazione, non poteva andare oltre la portata degli effetti stabiliti dal legislatore. Ed in ogni caso non poteva giustificare una situazione discriminatoria, in favore dei soggetti stabilizzati senza concorso rispetto ai pari grado assunti con un concorso ordinario;

-- del tutto incongruamente il Tar avrebbe affermato che il ritardo della P.A. non poteva andare a danno di coloro che avevano i requisiti prescritti per partecipare alle future stabilizzazioni fino dal 2007,dato che comunque il loro concorso era antecedente, essendo stato indetto con decreto dirigenziale del 22 agosto 2007 (con domanda scadente il 27 settembre 2007);
mentre la procedura di stabilizzazione, senza concorso, era stata indetta con decreto dirigenziale del 12 gennaio 2009 (con scadenza delle domande al 19 febbraio 2009).

La procedura di stabilizzazione, in definitiva, avrebbe finito per favorire proprio gli ufficiali che non avevano superato il precedente concorso ordinario -- superato invece dagli appellanti -- oppure che non avevano potuto parteciparvi perché per il superamento dell’età massima per esso richiesto.

___ 2.2. Con un secondo profilo si lamenta la violazione della Circolare in materia di stabilizzazioni n.5/2008 del Ministero per l’innovazione delle pubbliche amministrazioni, in base alla quale “ l’assunzione a tempo indeterminato, quale momento conclusivo della procedura di stabilizzazione, avviene la qualifica indicata dal bando e nella fascia retributiva iniziale, con necessità lo svolgimento il periodo di prova e determina soluzione di continuità con il precedente rapporto a tempo determinato, sicché il periodo di servizio prestato durante tale rapporto non è utile neppure ai fini dell’anzianità di servizio (cfr. pagina 2).

Al contrario, con la retrodatazione non vi sarebbe stata, in via di fatto, alcuna cesura tra il pregresso servizio degli stabilizzati e quello successivo all’assunzione a tempo indeterminato.

___ 2.3. Entrambi i profili sono meritevoli di accoglimento nei sensi che seguono.

Come già precisato in sede di ordinanza, del tutto erroneamente il primo giudice ha ritenuto che il D.P.R. 29 dicembre 2007 potesse consentire una fonte di carattere normativo idonea a supportare la retrodatazione dell’anzianità degli ufficiali stabilizzati.

Il predetto decreto era solo il provvedimento di ripartizione del fondo e di autorizzazione all’effettuazione delle procedure di assunzione, come del resto recita la sua epigrafe (“ Autorizzazione alla stabilizzazione del personale non dirigenziale in servizio a tempo determinato, a norma dell'articolo 1, comma 519, della legge n. 296 del 2006 ”) e come è evidente da quanto è riportato nella sua “Premessa”.

E’ un provvedimento che, con l’attribuzione delle relative disponibilità finanziarie, da un lato rimuoveva il divieto legale alle assunzioni di cui al comma 95, dell'art. 1, della legge n. 311/2004 e, dall’altro, disciplinava i conseguenti necessari adempimenti di carattere finanziario e procedurale delle amministrazioni beneficiarie, in raccordo con la Direttiva del Ministro per le riforme e le innovazioni n. 7 del 30 aprile 2007.

Per i suoi specifici contenuti e per la sua ontologica natura giuridica, il D.P.R. 29.12.2007 costituiva quindi una tipica “ norma di azione “in senso tecnico, vale a dire è una disposizione diretta a disciplinare i rapporti interni tra le singole strutture amministrative nell’ambito del c.d. “Stato- apparato” (come insegnava una dottrina antica, ma sempre valida) e non una norma “di relazione”, cioè una disposizione invece normalmente diretta a regolare i rapporti tra amministrazione e privati, attribuendo a questi ultimi particolari diritti o facoltà.

In conseguenza, contrariamente a quanto erroneamente ritenuto dalla decisione impugnata, il secondo comma dell’art. 1 per cui “ Le assunzioni di personale di cui al comma 1 possono essere effettuate a decorrere dal 31 dicembre 2007 ” era del tutto inconferente sul piano del rapporti con gli stabilizzandi e non attribuiva loro in alcun modo alcun beneficio di carriera ma, come visto, rimuoveva solo il blocco legale delle assunzioni dall’anno successivo e conferiva alle Amministrazioni interessate la facoltà gestionale di procedere in tal senso.

Nella medesima scia logica è del tutto inconferente l’affermazione della sentenza per cui il diritto di precedenza del personale stabilizzato sarebbe stato fondato anche sul fatto che la autorizzazione ad effettuare le procedure di stabilizzazione per gli stabilizzandi era stata autorizzata con il DPR del 29 dicembre 2007 mentre la procedura di assunzione che riguarda i ricorrenti faceva capo al DPR del successivo 26 giugno 2008 (con la conseguente possibilità di far luogo alle assunzioni in data non anteriore al 1 giugno 2008).

La precedenza del D.P.R. 29.12.2007 relativo alla procedure di stabilizzazione rispetto al D.P.R. 26 giugno 2008 concernente gli ordinari concorsi -- che era dovuta alla evidente necessità, di carattere contingente, di valutare il numero delle posizione precarie prima di indire nuovi concorsi -- era un’evenienza del tutto inconferente che quindi non poteva dar luogo ad alcuna posizione preferenziale.

Per poter legittimare l’intento perseguito dall’Amministrazione sarebbe stata invece necessario uno specifico precetto della L. 27 dicembre 2006 n. 296 contenente l’inequivocabile particolare indicazione relativa alla decorrenza dell’anzianità degli stabilizzanti: ma di tale disposizione non v’è traccia.

Né è dato ritrovare un’altra fonte legislativa derogatoria alle normali regole sulla decorrenza dell’anzianità di servizio.

Né al fine della retrodatazione dell’anzianità assoluta, poteva essere utile il bando del 12 gennaio 2009 n.14, con il quale sono state ri-avviate le procedure di stabilizzazione,.

L’art. 10, cc. 1° del predetto D.D. prevedeva che gli ufficiali, idonei all’esito della procedura di stabilizzazione , fossero nominati sottotenente e tenenti “ … con anzianità assoluta nel grado stabilita dal decreto di nomina .. e con anzianità relativa secondo l’ordine delle relative graduatorie. Tale anzianità sarà fissata in base alle previsioni contenute nei relativi decreti di autorizzazione. Non potrà, pertanto, in nessun caso, essere antecedente a quella indicata in detti decreti ”.

Tuttavia dato che il D.P.R. del dicembre 2007 nulla poteva prevedere al riguardo (e comunque nulla prevedeva) deve conseguentemente escludersi che, in sede di interpretazione della disposizione del bando de quo , si potesse ragionevolmente dare rilievo al predetto D.P.R. .

Deve dunque concludersi per l’inconferenza del rinvio del bando del 12 gennaio 2009 n.14 ai decreti di autorizzazione.

Inoltre appare peraltro rilevante sul piano sintomatico dell’eccesso di potere, dell’equità e della giustizia sostanziale, il fatto che il D.D. n.14/2009 aveva sostituito un precedente del D.D. 6 novembre 2008 -- che era stato revocato in autotutela -- nel quale invece era stato invece correttamente, e chiaramente, indicato che gli stabilizzando avrebbero avuto una decorrenza dalla data di approvazione della relativa graduatoria e, in ogni caso, successiva a quella dei vincitori degli ordinari concorsi.

E’ infatti evidente che se il bando di concorso degli appellanti era stato indetto con D.D. del 22.8.2007, e quindi precedeva comunque di più di un anno sia il primo bando per la stabilizzazione del 6 novembre 2008 (poi revocato) che il successivo del 12 gennaio 2009, del tutto irragionevolmente sono stati favoriti con l’illegittima attribuzione di un’anzianità anteriore, quei soggetti, che magari non avevano superato il concorso e che poi erano stati “stabilizzati”, rispetto ai ben più meritevoli vincitori del concorso precedente.

Se l’anzianità per gli appellanti era stata correttamente fissata, secondo le regole generali, con riferimento al decreto di approvazione della relativa graduatoria, al 1.9.2008, del tutto sviatoriamente l’identico criterio non è stato applicato anche nei riguardi degli stabilizzati in base ad una corretta interpretazione dell’art. 10 del loro bando del 2009 e delle norme in materia di stabilizzazione.

La fissazione della decorrenza per gli stabilizzandi alla data dal 31 dicembre 2007 è illegittima in quanto si pone al di là dei normali meccanismi;
ed è estranea ad ogni paradigma normativo.

In tale prospettiva hanno ragione i ricorrenti quando ricordano che le norme in materia di “stabilizzazione” non possono che essere di stretta interpretazione, in quanto la stabilizzazione stessa è un istituto di carattere eccezionale e derogatorio dalle ordinarie modalità di accesso così come sono previste dall’art. 97 della Costituzione.

Chi ne usufruisce è stato ammesso a godere dei benefici di istituto di carattere straordinario e congiunturale che tuttavia non può risolversi in un danno per coloro che sono entrati con il concorso ordinario.

Quanto al secondo profilo, è poi manifesta la violazione de facto della circolare n. 5 del 18 aprile 2008, del Ministro delle riforme e per l’innovazione, per la quale l’assunzione nelle procedure di stabilizzazione doveva essere priva di continuità rispetto al precedente rapporto.

L’attribuzione agli stabilizzati di un’anzianità addiruttura precedente l’emanazione del loro bando di “stabilizzazione”, dava luogo di fatto ad una continuità di rapporto e non determinava alcuna “soluzione di continuità” (vale a dire nessuna interruzione con il precedente servizio) per cui violava e contraddiceva sostanzialmente la prescrizione della circolare.

In conclusione, negli assorbenti profili l’appello è dunque meritevole di accoglimento e va, pertanto, accolto. In conseguenza deve esser pronunciato l’annullamento della decisione impugnata.

Le spese tuttavia, in relazione alla novità e particolarità della questione possono essere compensate tra le parti.