Pubblicato il 18/04/2024

N. 03529/2024REG.PROV.COLL.

N. 05397/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 5397 del 2023, proposto da
Coopservice soc. coop. p.a. in proprio e quale mandataria del RTI con le mandanti N s.r.l. e A C s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura

CIG

63461554C6, 6346187F2B, rappresentata e difesa dagli avvocati M B, E P, P S P e A F, con domicilio digitale come da

PEC

Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato P S P in Roma, via Giuseppe Gioachino Belli, 60;

contro

Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

D Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Luca Raffaello Perfetti, con domicilio digitale come da

PEC

Registri di Giustizia;
Acciona Facility Service s.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Silvia Marzot, con domicilio digitale come da

PEC

Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. II, n. 4492 del 2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di D Service s.r.l., di Acciona Facility Service s.a. e di Consip s.p.a.;

Visto l’appello incidentale del raggruppamento Acciona;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2023 il Cons. S F e uditi per le parti gli avvocati Tomaselli, in delega dell'Avv. Brugnoletti, Perrettini, Pugliano, Favale, Marzot, Bufardeci, in dichiarata delega dell'Avv. Perfetti, e dello Stato Di Giorgio;

Visto l'art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Il R.T.I. con mandataria la Coopservice soc. coop. p.a. ha interposto appello nei confronti della sentenza 14 marzo 2023, n. 4492 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. II, che ha respinto il suo ricorso avverso il provvedimento in data 9 luglio 2021 con cui Consip ne ha disposto l’esclusione dalla procedura aperta, nonché avverso il provvedimento (di data e tenore sconosciuti) di aggiudicazione del lotto n. 9 in favore del RTI con mandataria D s.r.l. e dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione del lotto n. 7.

Si tratta della procedura di gara aperta indetta in data 31 luglio 2015 da Consip s.p.a. per l’affidamento di servizi integrati, gestionali e operativi, da eseguirsi negli istituti e luoghi di cultura (c.d. “gara musei”), suddivisa in nove lotti geografici;
l’appellante ha chiesto di partecipare a cinque lotti (3, 4, 5, 7 e 9), come consentito dal disciplinare di gara. Il raggruppamento Coopservice è risultato primo graduato nei lotti n. 4, come da formale comunicazione, e anche nei lotti 3 e 5, come ha informalmente appreso.

L’impugnato provvedimento di esclusione è motivato con riguardo alla condizione di irregolarità contributiva della

FCM

Group s.r.l., ausiliaria della mandante A C s.r.l., la quale è dunque risultata priva del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 163 del 2006 e ciò ha comportato la escussione delle cauzioni provvisorie rilasciate a garanzia delle offerte per tutti i lotti di partecipazione (per il rilevante importo di euro 3.640.000,00), oltre che la segnalazione all’ANAC (giova precisare che la società

FCM

Group, a seguito del rigetto dell’istanza di autotutela nei confronti del durc “non regolare” da parte dell’INPS, ha proposto ricorso dinanzi al Tribunale di Roma, in funzione di giudice del lavoro, e ha poi rateizzato il pagamento degli importi dovuti). In particolare, la mandante A C s.r.l. si era avvalsa, per dimostrare il possesso del requisito di capacità economica contemplato dall’art. 17.2 del bando, del fatturato specifico posseduto dalla

FCM

Group s.r.l., quale cessionaria della Edil Impianti s.r.l.

2. - Con il ricorso in primo grado il raggruppamento Coopservice, nell’impugnare i provvedimenti di esclusione dalla gara, di escussione delle cauzioni provvisorie e di aggiudicazione, ne ha dedotto l’illegittimità per i seguenti motivi, esposti in sintesi : a) violazione degli artt. 38, 48 e 49 del d.lgs. n. 163 del 2006, assumendo che la carenza di uno dei requisiti di ordine generale in capo all’impresa ausiliaria non comporti l’esclusione dalla gara, incidendo piuttosto sull’efficacia e validità del contratto di avvalimento, potendo se del caso refluire sul possesso, da parte del raggruppamento, dei requisiti di qualificazione, di carattere speciale;
b) violazione dell’art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 163 del 2006, essendo la condizione di irregolarità contributiva della

FCM

Group non definitivamente accertata, ed anzi contestata prima dell’adozione del provvedimento di esclusione;
c) erronea interpretazione del principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione, nell’assunto che il raggruppamento nel suo complesso ha sempre posseduto il requisito del fatturato specifico richiesto dal bando, a prescindere dall’ausiliaria

FCM

Group;
d) mancata applicazione della più favorevole disciplina di cui all’art. 89, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, in ordine alla possibilità di sostituzione di un’impresa ausiliaria risultata priva dei requisiti di partecipazione, essendosi la gara conclusa nel 2021, nel vigore, dunque, della nuova disciplina;
e) violazione della lex specialis di gara e dell’art. 49, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 nella considerazione che la cauzione provvisoria possa essere escussa solamente per fatto imputabile al concorrente (aggiudicatario o meno) e non per quello di un’ausiliaria, atteso che l’avvalimento non muta l’assetto soggettivo del partecipante alla gara e non attribuisce all’impresa ausiliaria la qualità di concorrente;
risulterebbe altresì violato l’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 in quanto l’escussione della cauzione è possibile solamente per i lotti in cui il raggruppamento è risultato aggiudicatario.

3. - La sentenza appellata, come premesso, ha respinto il ricorso. Muovendo dalla premessa che la

FCM

Group aveva un durc non regolare alla data del 17 ottobre 2020 (ritornato poi regolare il 15 febbraio 2021) la sentenza ha ritenuto legittima, ai sensi del combinato disposto dell’art. 38, comma 1, lett. i), e del comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, l’esclusione, dovendosi ritenere violazioni “non definitivamente accertate” quelle contestate giudizialmente in epoca antecedente alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Il possesso dei requisiti generali in capo all’impresa ausiliaria è poi prescritto dall’art. 49, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, oltre che dal par.

4.1 del disciplinare di gara;
la carenza di detti requisiti incide sulla capacità giuridica del concorrente precludendogli di partecipare alla gara. Né è applicabile, ratione temporis , alla fattispecie controversa l’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, prevedente il meccanismo della sostituzione. Con riguardo all’escussione delle cauzioni provvisorie disposte per tutti i lotti cui l’appellante ha partecipato, la sentenza ha ricordato l’indirizzo giurisprudenziale per cui l’escussione prescinde dall’indagine dell’elemento soggettivo dell’interessato o dalla qualità rivestita dall’interessato e quindi dallo stato del procedimento in cui è stato accertato il mancato possesso dei requisiti (come confermato anche da Corte cost., 26 luglio 2022, n. 198).

4. - Con il ricorso in appello il raggruppamento Coopservice ha criticato la sentenza di prime cure, sostanzialmente reiterando, alla stregua di motivi di critica della sentenza, le censure di primo grado.

5. - Si sono costituite in resistenza D Service s.r.l., Consip s.p.a., nonché il RTI con mandataria Acciona Facility Service s.a. puntualmente controdeducendo e chiedendo la reiezione del ricorso in appello;
il raggruppamento Acciona ha altresì esperito appello incidentale avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. II, 14 marzo 2023, n. 4524, oggetto del ricorso in appello iscritto sub n. 5396/2023 del R.G., ma con atto depositato in questo giudizio. Con l’appello incidentale il raggruppamento Acciona, aggiudicataria del lotto n. 3, ha criticato la statuizione di primo grado che ha dichiarato improcedibile il suo ricorso incidentale mediante il quale erano stati dedotti ulteriori motivi di esclusione del raggruppamento Coopservice, riguardanti in particolare il fatto che Coopservice era stata attinta da provvedimento in data 28 gennaio 2022 del Prefetto della Provincia di Cosenza di sostegno e monitoraggio dell’impresa ai sensi dell’art. 32, comma 8, del d.l. n. 90 del 2014, rilevante ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché la dichiarazione reticente resa a Consip in relazione alla vicenda penale (originante dalle indagini sull’appalto dei servizi di pulizia dell’Azienda ospedaliera di Cosenza) posta a base del predetto provvedimento prefettizio, procedimento nell’ambito del quale è stata disposta dal Tribunale del riesame di Cosenza, in data 22 marzo 2021, una misura cautelare reale (sequestro preventivo), nonché una misura di custodia cautelare in data 16 dicembre 2020 nei confronti di alcuni procuratori speciali e dipendenti della medesima Coopservice.

6. - All’udienza pubblica del 12 dicembre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Con il primo motivo di appello il raggruppamento Coopservice contesta la statuizione di primo grado che ha ritenuto legittima la propria esclusione da tutti i lotti sulla base del solo presupposto che la