Pubblicato il 29/08/2018

N. 05084/2018REG.PROV.COLL.

N. 08884/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8884 del 2017, proposto da
ASL Lecce - Azienda Sanitaria Locale di Lecce, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G D G C, con domicilio eletto presso lo studio Marco Gardin in Roma, via Laura Mantegazza, n. 24;

contro

Istituto di Vigilanza Securpol Security S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Avv. Prof. A S in Roma, via F. P. de' Calboli n. 9;
Cosmopol S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso del Rinascimento 11;

nei confronti

Ggs Soc. Coop. A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Gianluigi Manelli, domiciliato presso la Segreteria della Terza Sezione del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;
First Security S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Tommaso Di Gioia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giorgio Assumma in Roma, via Nicotera n. 29;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la PUGLIA, Sezione Staccata di Lecce, Sezione III, n. 01358/2017, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ggs Soc. Coop. A R.L. e di Istituto di Vigilanza Securpol Security S.r.l. e di Cosmopol S.p.A. e di First Security S.r.l.;

Visti gli appelli incidentali proposti dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2018 il Cons. U R e uditi per le parti gli avvocati Roberto Colagrande su delega di G D G C, A S, Gianluigi Pellegrino, Nino Sebastiano Matassa su delega di Tommaso Di Gioia e Salvatore Mileto su delega di Gianluigi Manelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente appello l’ASL di Lecce chiede l’annullamento della sentenza indicata in epigrafe, con cui il TAR, pronunciandosi su due ricorsi riuniti e sui connessi motivi aggiunti:

-- ha rigettato, in parte, il ricorso n. 1647/2016, proposta dalla Securpol Security (di seguito “Securpol”), diretto all’annullamento della deliberazione del D.G. della ASL Lecce n.1429 del 3.11.2016, recante approvazione dell’ “ Avviso pubblico per l'acquisizione di manifestazioni di interesse a partecipare a procedura negoziata ex art. 63 co. 2 lett. c) del D.lgs. 50/2016, per l'affidamento del servizio di vigilanza armata nell'ambito dell'Azienda Sanitaria di Lecce ", e della deliberazione del D.G. della ASL Lecce n.436 del 23.2.2017, di aggiudicazione della stessa gara per un periodo di sei mesi, che era stata indetta perché il Prefetto aveva disposto la revoca dell’autorizzazione di P.S. alla predetta Securpol, affidataria in proroga del servizio, da tempo scaduto;

-- in parte ha dichiarato il difetto di giurisdizione sui motivi aggiunti proposti dalla Securpol avverso il decreto del direttore generale della ASL Lecce n. 436/23 febbraio 2017 di aggiudicazione;

-- ha accolto i motivi aggiunti al ric. n. 1776/2016, proposti dalla Cosmopol ed ha dichiarato nulla la detta determina del direttore generale n. 436 del 23 febbraio 2017 di aggiudicazione del servizio alla GGS Società Coop.;
e di conseguenza:

- ha dichiarato l’inefficacia “ab origine” del contratto stipulato il 28/29 marzo 2017;

- ha annullato la esclusione della Cosmopol, per anomalia della sua offerta.

L’appello è affidato a due rubriche, articolate in più doglianze, con cui l’ASL denuncia la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato;
l’ error in judicando, la violazione dell’art. 112 c.p., nonché degli artt. 35, 36, 80 e 97 del d.lgs.n.50/2016.

La controinteressata Securpol si è ritualmente costituita in giudizio:

-- contestando nel merito le argomentazioni dell’amministrazione appellante, per l’insussistenza in fatto e l’irrilevanza in diritto di tutte le contestazioni mosse nei suoi confronti;

-- introducendo, in via incidentale, tre motivi di gravame rispettivamente rubricati ai nn. 3-4-5, con i quali ha riproposto le medesime censure già sollevate in primo grado;

-- chiedendo, di conseguenza, il riconoscimento dei danni conseguenti alla declaratoria della nullità della delibera 436 del 2017.

Si è costituita in giudizio la Cosmopol, chiedendo il rigetto dell’appello e, riproponendo a sua volta in via incidentale, il motivo aggiunto, dichiarato assorbito dal primo giudice, relativo alla illegittimità del bando di gara per violazione dell’articolo 80, comma 5, lettera c) del D.lgs. n. 50/2016.

Si è costituita in giudizio ad adjuvandum la First Security, al solo fine di chiedere la conferma del capo di sentenza con cui viene stabilita la inderogabilità delle tabelle millesimali nella formulazione dell’offerta.

Con memoria in data 19 dicembre 2017, si è costituita in giudizio ad adjuvandum dell’ASL, la GGS Società Coop, sottolineando l’erroneità della decisione impugnata, laddove ha ritenuto di dare valore di giudicato ad una pronuncia cautelare poi revocata e comunque l’inammissibilità e l’infondatezza delle censure della controinteressata Cosmopol accolta dal T relativo alla sua esclusione.

Con le rispettive memorie e relative contrapposte repliche, le parti hanno variamente articolato e più volte ribadite le medesime argomentazioni sostanziali, insistendo nelle rispettive conclusioni.

Chiamata all’udienza pubblica del 1 marzo 2018, il presente appello è stato rinviato alla odierna udienza pubblica, con ordinanza n. 1352/2018, affinché fosse deciso successivamente alla fondamentale questione presupposta di cui all’appello di cui al n. 2833/2017

Sentiti, all’udienza pubblica di discussione del 24 maggio 2018, i difensori delle parti, l’appello è stato ritenuto in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1.§. In linea pregiudiziale, deve essere disattesa l’eccezione di difetto di interesse dell’appello introduttivo, sollevata nella memoria del 10 febbraio 2018 dalla Cosmopol, secondo cui l’ASL avrebbe già prestato acquiescenza, avendone dato esecuzione, alla sentenza impugnata.

L’ASL si è adeguata all'ordinanza cautelare, ma con un atto dichiaratamente esecutivo, per cui non è configurabile l'improcedibilità dell’appello per sopravvenuta cessazione della materia del contendere. E’ dunque evidente che il provvedimento costituisce un mero adempimento della sospensiva con una rilevanza provvisoria, fino al passaggio in giudicato della sentenza di merito che definisce il processo di appello.

Perché possa ritenersi venuto meno l’interesse dell’amministrazione appellante è invece necessario che le ragioni di diritto poste a base dell’ordinanza cautelare siano realmente condivise dalla P.A., che, senza attendere il giudicato, proceda all’annullamento (o anche al mero ritiro) definitivo del precedente provvedimento sospeso ed alla sua sostituzione con un nuovo atto conforme al dictum dell’ordinanza di sospensiva.

Solo una rinnovata ed autonoma valutazione dell'Amministrazione, adeguatamente motivata, determina la sopravenuta carenza di interesse alla decisione avverso l'atto originariamente impugnato (Consiglio di Stato sez. III 05 dicembre 2013 n. 5781).

Nella presente fattispecie, come esattamente ricordato dalla difesa dell’ASL, l’esecuzione della pronuncia di primo grado non è stata spontanea, ma ha costituito l’adempimento di un dovere giuridico, per cui, specie in presenza di una rituale e tempestivo atto di appello, deve escludersi che si sia determinata acquiescenza dell’ASL alla decisione di primo grado.

Deve dunque concludersi per la piena persistenza dell’interesse dell’amministrazione appellante alla riforma della sentenza.

2.§. Nel merito, l’appello introduttivo dell’ASL Lecce deve essere in parte accolto, sia pure ai limitati fini di rettificare ed integrare la motivazione della decisione di primo grado.

2.§.

1. Per ragioni di giustizia sostanziale, che saranno meglio evidenziate in seguito, può prescindersi dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dalla ASL (cfr. punto I.§.

5. pag. 16 appello introduttivo), di inammissibilità e di improcedibilità del ricorso di primo grado della Securpol n. 1647/2016:

-- perché non sarebbe mai stato notificato all’ASL di Lecce che ne avrebbe avuto notizia solo per la pendenza di ricorsi paralleli -- essendo stata effettuata via PEC ad un indirizzo presente nel Pubblico Elenco solo fino al 18 agosto 2014, mentre avrebbe dovuto essere notificato ai sensi dell’articolo 16 ter del d.l. 179/2012 (conv in L. 221/2012);

-- perché sarebbe stato inammissibile per carenza di interesse, per la mancata tempestiva impugnazione della decisione dell’ASL di non invitare la Securpol, dato che la stessa la stessa, in seguito al decreto prefettizio del 23 settembre 2016, al momento in cui era stata indetta una gara (3 novembre 2016) non avrebbe più avuto titolo per poter continuare ad erogare il servizio, come sottolineato anche dal T con l’ordinanza 233/2017 (ex I.§.5.2.). Pertanto, una volta consolidato il suo mancato invito, Securpol non avrebbe avuto più interesse a impugnare gli atti successivi (ex I.§. 5.3.).

3.§. Per ragioni di economia espositiva le restanti censure della prima rubrica dell’appello introduttivo dell’ASL possono essere esaminate congiuntamente.

3.§.