Pubblicato il 29/04/2019

N. 02701/2019REG.PROV.COLL.

N. 03919/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3919 del 2007, proposto da
Consorzio di lottizzazione “Borgo Galletto”, con sede in Verona, in persona del Presidente pro-tempore , rappresentato e difeso dall’avv. G B e elettivamente domiciliato in Roma, alla via Luigi Settembrini n. 38 presso lo studio dell’avv. M B, per mandato a margine dell’appello;

contro

Comune di Zevio, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti G S e L M, e presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliato in Roma, alla via Federico Confalonieri n. 5, per mandato a margine del controricorso;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Veneto, Sezione 1^, n. 516 del 2 marzo 2006, resa tra le parti, con cui è stato rigettato, con compensazione di spese, il ricorso in primo grado n.r. 3175/2004 proposto per l’annullamento della deliberazione del Consiglio Comunale di Zevio n. 66 del 3 agosto 2004 recante diniego di approvazione di piano di lottizzazione, nonché quali atti presupposti del parere della Commissione edilizia comunale del 29 agosto 2003 e della nota dirigenziale del 16 dicembre 2003 e per il risarcimento del danno da ritardo

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Zevio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 settembre 2018 il Cons. L S e uditi l’avv. Ermilani, per delega dell’avv. Bertacche, per l’appellante Consorzio di lottizzazione “Borgo Galletto” e l’avv. Caruso, per delega dell’avv. Manzi, per l’appellato Comune di Zevio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.) Il Consorzio “ Borgo Galletto ”, con sede in Verona, ha presentato in data 25 luglio 2002 un piano di lottizzazione relativo a un ambito delimitato dal P.R.G. del comune di Zevio, in relazione al quale con un primo parere in data 11 ottobre 2002 la Commissione edilizia comunale sospendeva l’esame ritenendo necessaria sia la ridefinizione dell’ambito progettato, al fine di renderlo conforme e aderente a quello previsto dal P.R.G., sia l’inserimento di un tratto stradale pure previsto dal P.R.G. (esterno all’ambito), sia la realizzazione di una pista ciclabile, sia infine la previsione di aree a servizi e barriera protettiva rispetto a insediamenti produttivi esistenti.

1.1) Il Consorzio, a seguito di tali richieste di modifica, controdeduceva in data 14 maggio 2003 e a sua volta proponeva altre modifiche, diverse rispetto a quelle richieste, negativamente scrutinate dalla Commissione edilizia comunale con parere del 29 agosto 2003.

1.2) A questo punto il Consorzio, previo atto di diffida, notificato il 3 novembre 2003, e negativamente esaminato con determinazione dirigenziale del 16 dicembre 2003, proponeva ricorso avverso il silenzio-rifiuto serbato dal Comune in ordine all’approvazione del piano attuativo, accolto con sentenza del T.A.R. Veneto n. 1781 del 3 giugno 2004.

1.4) Con deliberazione del n. 66 del 3 agosto 2004, in esecuzione della predetta sentenza, il Consiglio Comunale negava l’approvazione del piano di lottizzazione.

1.5) Avverso tale atto deliberativo, e i presupposti pareri della C.E.C. del 29 agosto 2003 e la nota dirigenziale del 16 dicembre 2003, il Consorzio ha proposto il ricorso in primo grado n.r. 3175/2004, deducendo in sintesi:

1) Violazione di legge per conflitto d'interesse (art. 78 Tu 267/2000) , perché il Sindaco avrebbe dovuto astenersi dal partecipare alla seduta consiliare e alla votazione della deliberazione, nonché delle precedenti deliberazione 40/2003 e 34/2004, sempre riguardanti la lottizzazione, in quanto aveva prestato assistenza legale alla ditta Licci Frutta Express S.r.l., partecipante al Consorzio ma che aveva a suo tempo presentato progetto di lottizzazione diverso rispetto a quello presentato dal Consorzio proprio in relazione alla soluzione viabilistica contestata.

2) Eccesso di potere per violazione dei criteri di correttezza e imparzialità, carenza di istruttoria , perché la relazione svolta in sede consiliare dal dirigente dell’ufficio tecnico ha omesso di segnalare che il Consiglio Comunale, con deliberazione n. 34/2004, aveva revocato, su opposizione del Consorzio, la delibera n. 40/2003 che aveva ampliato l’ambito di P.R.G. per includervi il tratto stradale esterno, né sono state esaminate le controdeduzioni del Consorzio.

3) Eccesso di opere per carenza di motivazione, contraddittorietà, presupposti impliciti, incoerenza, impraticabilità , sempre in relazione alla carente illustrazione e esame di tutti gli atti relativi alla vicenda amministrativa e alle controdeduzioni, richiamate ma non allegate alla delibera, e alle ragioni ostative, in termini di eccessivi oneri, alla soluzione richiesta dall’amministrazione comunale.

4) Eccesso di potere per pretestuosità, illogicità, carenza di contraddittorio, sviamento , perché la soluzione richiesta comporta l’inclusione nel progetto di porzione in parte di proprietà di terzi e in parte di proprietà demaniale comunale.

5) Eccesso di potere per carente / contraddittoria motivazione, sviamento, assenza di istruttoria , in relazione all’omesso esame dei profili ostativi alla realizzazione della richieste pista ciclabile e aree a servizi, queste ultime “ di non comoda usufruibilità per il comprensorio, il tutto per agevolare le confinanti proprietà (nella specie la ditta Licci Frutta Express s.r.l.) alle quali peraltro non viene imposto alcun vincolo / onere per abbattere (a carico di chi produce) ogni tipo di inquinamento ”.

1.6) Costituitosi in giudizio il Comune di Zevio ha dedotto, a sua volta, l’infondatezza del ricorso.

2.) Con sentenza n. 516 del 2 marzo 2006 il T.A.R. per il Veneto ha rigettato il ricorso.

2.1) In linea preliminare il giudice di prime cure ha rilevato che il primo motivo “… appare peraltro, già ad una prima e sommaria delibazione, di dubbia ammissibilità, in quanto esso implica che alla ditta Licci Frutta Express, che non è stata notificata, si attribuisca necessariamente il ruolo processualmente rilevante di terzo controinteressato alla modifica del piano di lottizzazione ”.

2.2) In ogni caso, il T.A.R. ha ritenuto di prescindere dal profilo pregiudiziale, in funzione dell’infondatezza della censura, sul rilievo che essa ha quale unico sostegno documentale un telefax con cui il Sindaco -quale professionista legale- contestava il rifiuto del Consorzio di consentire alla ditta Licci di votare nell’assemblea consortile, laddove in sede di delibera poi il Sindaco stesso aveva dichiarato cessato ogni rapporto professionale con tale ditta onde “… Non c'è quindi prova o ragione per affermare, salva la querela di falso che tuttavia non risulta proposta, che il sindaco, che dichiarò cessato il rapporto professionale, avesse il dovere di astenersi dal partecipare alla deliberazione per conflitto di interesse ”, e che il dedotto sviamento a favore della suddetta ditta costituisce “ semplice illazione ”, anche tenuto conto che la mancata adesione alla richiesta di rilascio di aree a servizi costituisce soltanto una delle ragioni del diniego di approvazione.

2.3) Anche tutte le altre censure sono state considerate destituite di fondamento, perché tutti gli atti deliberativi, consultivi e provvedimentali erano stati richiamati nella relazione del dirigente dell’ufficio tecnico svolta nella seduta consiliare, trattandosi peraltro di “ contenzioso storico ” noto, come dimostrato anche dagli interventi a verbale dei consiglieri comunali, ed essendo la deliberazione di diniego di approvazione compiutamente motivata con il richiamo alla predetta relazione, e senza tralasciare l’incontestabile contrasto del progetto rispetto all’ambito come delimitato dal P.R.G. né emergendo profili d’illogicità.

3.) Con l’appello, notificato il 12 aprile 2007 e depositato il 10 maggio 2007 si deducono le seguenti censure:

1) Sulla violazione di legge per conflitto di interesse (art. 78 TU 267/2000) e del dovere d'imparzialità e buona amministrazione

Si contesta che la ditta Licci possa considerarsi controinteressata perché essa è “… partecipante del consorzio anche se in conflitto sempre interno con lo stesso …”, e si insiste sulla dedotta violazione del dovere di astensione rilevando che comunque il Sindaco “… avendo preso un interesse in qualità di difensore della LFE proprio sull’argomento all'ordine del giorno (pro o contro il consorzio non importa) non poteva poi pronunciarsi come sindaco ”, con citazioni di giurisprudenza amministrativa e contabile.

2) Eccesso di potere per violazione dei criteri di correttezza, imparzialità, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, contraddittorietà

Si censura che il T.A.R. abbia “ sbrigativamente ” esaminato il secondo e terzo motivo del ricorso, ribadendosi le incompletezze della documentazione allegata alla delibera e quindi il carente esame da parte del Consiglio Comunale.

3) Quanto al merito delle scelte da parte dell'Amministrazione

Si evidenzia che la porzione non aderente all’ambito come delimitato dal P.R.G. è pari a soli mq. 250, corrispondente ad appena lo 0,71% della superficie complessiva “… all’evidenza di scarsa o di nessuna utilità per la lottizzazione ” e la cui ricomprensione nel progetto di lottizzazione pone oneri e difficoltà “ insuperabili ”, sia perché appartenente in parte a terzi, sia per gli oneri conseguenti alla realizzazione della strada, indicati come non inferiori a seicentomila euro.

In ordine alla pista ciclabile e alla barriera protettiva si evidenzia l’assenza del piano della mobilità ex lege n. 366/1988, non essendosi il TAR pronunciato sul punto, e insistendosi nelle censure dedotte nel quinto motivo di ricorso.

Si insiste nella domanda risarcitoria “… rinviando ai criteri di legge (art. 35 Dlgs 80/98) ” e dovendosi tener conto “… delle spese sopportate / sopportabili per progettazioni, rifacimenti, diffide, ricorsi, aumenti di costi delle opere, delle mancate chances in ordine al realizzo / utilizzo / vendite. Con riserva di documentare i costi e i mancati vantaggi ”.

3.1) Costituitosi in giudizio con atto depositato il 13 aprile 2010, il Comune di Zevio, con memoria difensiva depositata il 27 luglio 2018, ha dedotto a sua volta:

- in via preliminare l’inammissibilità del ricorso in primo grado per l’omessa notifica alla ditta Licci da considerare controinteressata e parte necessaria del giudizio, ed essendo la relativa eccezione rilevabile d’ufficio;

- nel merito l’infondatezza dell’appello e del ricorso in primo grado, non sussistendo né la violazione del dovere di astensione -per essere indimostrata l’effettività e attualità di una posizione di conflitto d’interessi al momento dell’adozione della deliberazione consiliare, né gli altri vizi funzionali di legittimità dedotti.

3.2) Con memoria di replica depositata il 4 settembre 2018, il Consorzio ha dedotto a sua volta che, essendosi il giudice amministrativo veneto pronunciato sul merito e prescindendo dal profilo dell’inammissibilità, il relativo capo di sentenza avrebbe dovuto essere gravato con appello incidentale non proposto, insistendo sulle censure dedotte.

3.3) All’udienza pubblica del 27 settembre 2018 l’appello è stato discusso e riservato per la decisione.

4.) Il Collegio osserva che può prescindersi dallo scrutinio dell’eccezione pregiudiziale relativa all’omessa intimazione della ditta Licci Frutta Express S.r.l., e dalla definizione della questione della sua qualità di controinteressata, in funzione dell’infondatezza dell’appello.

4.1) In ordine alle censure dedotte con il primo motivo di appello -che reiterano quelle già svolte con il primo motivo di ricorso- deve osservarsi che ai sensi dell’art. 78 d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, nel testo applicabile ratione temporis, l’obbligo di astensione “… dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado … non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell'amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado.ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici ”.

4.1.1) La disposizione è informata all’esigenza di evitare che l’amministratore (sindaco, componente della giunta, consigliere comunale) possa interferire e condizionare, anche solo potenzialmente, la libera formazione della volontà dell’organo collegiale in relazione all’esercizio di poteri discrezionali, e impone che la situazione conflittuale sia correlata a presupposti di fatto certi e obiettivi (Cons. Stato, Sez. IV, 25 settembre 2014, n. 4806).

4.1.2) Così, ad esempio, è stata ritenuta invalida la deliberazione di progetto preliminare di opera pubblica alla cui redazione aveva partecipato un amministratore, presente alla seduta dell’organo consiliare e addirittura votante in senso favorevole, risultando come noto irrilevante la c.d. prova di resistenza (Cons. Stato, Sez. IV, 20 dicembre 2013, n. 6177).

4.1.3) Nondimeno, al fine del riscontro della violazione del dovere di astensione occorre che la parte che lo invoca offra concreti e congruenti elementi sui quali si fonda l’affermazione in capo ad uno specifico amministratore di un interesse all’emanazione dell’atto che deve essere immediato, diretto, attuale, concreto (Cons. Stato, Sez. IV, 26 gennaio 2012, n. 351).

4.1.4) Nel caso di specie, secondo gli esatti e condivisibili rilievi del giudice amministrativo veneto, il Consorzio ricorrente, a sostegno della censura, ha esibito una nota in data 26 settembre 2001 trasmessa a mezzo telefax e sottoscritta dall’avv. M T T (con cui in nome e per conto della ditta Licci Frutta Express si richiedeva copia di un verbale dell’assemblea consortile) e altra successiva nota in data 15 aprile 2002, sempre trasmessa a mezzo telefax e sottoscritta dal professionista legale (con cui si contestava il contenuto di un verbale del consiglio di amministrazione consortile).

4.1.5) Se dunque è certo che almeno sino alla data del 15 aprile 2002 l’avv. M T T svolgesse un incarico di tutela legale in favore della ditta Licci Frutta Express, non vi è prova alcuna che tale incarico si sia protratto nel periodo successivo e sino alla data di adozione della deliberazione del Consiglio Comunale n. 66 del 3 agosto 2004, e nemmeno alle precedenti date di adozione delle deliberazioni consiliari n. 40 del 30 giugno 2003 e n. 34 del 20 aprile 2004.

4.1.6) Si aggiunga che, a precisa domanda di un consigliere comunale (“… se lei, in qualità di avvocato, non rappresenti un componente del Consorzio Borgo Galletto ”) il Sindaco avv. M T T ebbe a dichiarare, con dichiarazione raccolta a verbale che “… non esiste alcun contenzioso in atto e che l'incarico è già terminato ”.

4.1.7) Orbene tale dichiarazione, impegnativa della responsabilità anche penale del pubblico ufficiale, tanto più grave in quanto orientata a giustificare la partecipazione ad un voto dal quale altrimenti l’amministratore avrebbe dovuto astenersi, non risulta infirmata da alcun elemento di segno contrario, né è stata oggetto di querela di falso o di denuncia penale per falso ideologico.

4.1.8) Alla luce dei rilievi che precedono deve quindi respingersi il primo e più radicale motivo di appello, teso a contestare ab imis la legittimità della delibera consiliare impugnata in quanto inficiata da vizio attinente all’invalida composizione del corpo deliberante per la presenza di componente in conflitto d’interessi.

4.2) Non hanno maggior pregio le censure svolte con il secondo e terzo motivo d’appello, incentrate su vizi funzionali correlati alla dedotta carente istruttoria e motivazione della deliberazione consiliare e alla contestazione specifica dei rilievi posti a sostegno del diniego di approvazione del piano di lottizzazione.

4.2.1) Sotto un primo profilo, che potrebbe ex se assumere rilievo assorbente, è incontestata e non revocabile in dubbio la difformità tra l’ambito come previsto dal P.R.G. e la sua estensione secondo il progetto di lottizzazione, circostanza che in sé già può sorreggere il diniego di approvazione, in funzione appunto della violazione del disegno pianificatorio dello strumento urbanistico generale;
rispetto a tale profilo non assume alcuna congruenza il rilievo che solo una porzione assai limitata appartiene a terzi e alla stessa amministrazione comunale, tenuto conto della possibilità di realizzare il comparto in via obbligatoria.

4.2.2) Con riferimento, poi, alle specifiche ragioni del diniego deve evidenziarsi che la relazione svolta in seno alla seduta consiliare ha dato conto puntualmente di tutti gli aspetti tecnico-amministrativi e le controdeduzioni dell’ufficio di cui all’allegato alla delibera espongono diffusamente il tenore e contenuto dei rilievi del Consorzio:

- sia quanto al mancato coinvolgimento della stessa amministrazione comunale in relazione alla porzione demaniale ricadente nell’ambito;

- sia quanto alla previsione di una viabilità (comprensiva di strada, marciapiede e pista ciclabile) di larghezza insufficiente (ml. 9,00) rispetto alla larghezza del tratto di viabilità ulteriore esistente e da raccordare (ml. 10.50), e al sottodimensionamento anche del marciapiede;

- sia quanto all’insufficienza della soluzione relativa alla piantumazione di alberature rispetto alla previsione di una barriera protettiva rispetto alle aree produttive esistenti nella zona;

- sia quanto all’irrilevanza della mancato espresso richiamo delle deliberazioni consiliari n. 40 del 30 giugno 2003 e n. 34 del 20 aprile 2004, atteso che nella motivazione del diniego non poteva ormai più assumere alcuna rilevanza -e infatti non risulta richiamata- la contestata, inizialmente prevista e poi esclusa realizzazione di una viabilità di P.R.G. di competenza comunale.

4.2.3) Trattasi di aspetti eminentemente tecnico-discrezionali che, in quanto non inficiati da profili di travisamento o macroscopica illogicità restano confinati all’ambito insindacabile dell’apprezzamento di merito delle soluzioni prospettate dal Consorzio;

5.) In conclusione, l’appello in epigrafe deve essere rigettato, con la conferma della sentenza gravata.

6.) Il regolamento delle spese processuali, liquidate come da dispositivo, segue la soccombenza.