Pubblicato il 13/03/2018

N. 01594/2018REG.PROV.COLL.

N. 00900/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 900 del 2018, proposto dalla s.a. Barents Reinsurance, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato F T, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, largo Messico, n. 7;

contro

La Banca d’Italia, la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa, nonché contro la European Central Bank, Supervisory Board, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , non costituiti in giudizio;
la Lazard s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Giuliano B, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 161;
il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
la Veneto Banca S.p.A (in liquidazione coatta amministrativa), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe L e Marcello C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marcello C in Roma, viale Liegi, n. 32;

nei confronti di

la Attestor Capital Llp, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Raffaello P, Alberto Saravalle, Stefano Cacchi Pessani ed Alberto Marcovecchio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luca Raffaello P in Roma, via Vittoria Colonna, n. 39;
la Banca Intermobiliare di Investimenti e Gestione s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Eugenio B L, Alessandra Canuti e Paola Tanferna, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Paola Tanferna in Roma, via Maria Adelaide, n. 8;
Banca Intermobiliare di Investimenti e Gestione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Eugenio B L, Alessandra Canuti e Paola Tanferna, con domicilio eletto presso lo studio Paola Tanferna in Roma, via Maria Adelaide, 8;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Lazio – Roma – Sez. II bis n. 1127 del 2018;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della s.r.l. Lazard, del Ministero dell'Economia e delle Finanze, di Attestor Capital Llp, della Banca Intermobiliare di Investimenti e Gestione e della Veneto Banca S.p.A. in liquidazione coatta amministrativa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1° marzo 2018 il Cons. D S e uditi per le parti gli avvocati T, B, C, C, per delega verbale dell’avvocato L, B L, P, nonché l’avvocato dello Stato De Nuntis;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1.‒ Con il ricorso principale di primo grado, la Barents Reinsurance S.A. ha impugnato:

- la determinazione del 28 settembre 2017 degli organi della liquidazione coatta amministrativa di Veneto Banca s.p.a., avente ad oggetto la pretesa “esclusione” dal confronto concorrenziale per la cessione della partecipazione di controllo di Banca Intermobiliare di Investimenti e Gestioni s.p.a. (“BIM”) e il rigetto della propria offerta presentata in data 29 agosto 2017;

- la nomina di Lazard S.r.l. quale advisor dei Commissari liquidatori;

- la scelta di Attestor Capital LLP quale soggetto cessionario della partecipazione.

2.‒ Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, con la sentenza n. 1127 del 2018, ha dichiarato insussistente la giurisdizione del giudice amministrativo, indicando il giudice ordinario quale giudice munito della giurisdizione.

3.‒ Con l’appello in esame, è stato chiesto che – in riforma della sentenza del T.a.r. – sia rilevata la sussistenza della giurisdizione amministrativa di legittimità, in considerazione: della natura discrezionale dei poteri esercitati dai commissari liquidatori nella speciale procedura prevista dall’art. 3 del decreto-legge n. 99 del 2017;
della funzione pubblicistica attribuita ai commissari liquidatori nel corso della procedura di liquidazione coatta amministrativa bancaria;
dell’art. art. 135, comma 1, lettera c) c.p.a., che prevede la competenza funzionale del T.a.r. del Lazio sulle controversie di cui all’art. 104, comma 2, del testo unico bancario, relativo ai «provvedimenti amministrativi concernenti o comunque connessi» alle procedure di liquidazione coatta amministrativa della capogruppo e delle società del gruppo bancario.

4.‒ Rileva la Sezione che il giudizio può essere definito con sentenza in forma semplificata, emessa ai sensi dell’art. 60 c.p.a., adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, stante la mancata opposizione delle parti costituite, rese edotte dal presidente del Collegio di tale eventualità.

5.‒ L’appello va respinto.

5.1.‒ In via pregiudiziale, va disattesa l’eccezione di nullità della sentenza impugnata in quanto adottata in forma semplificata, all’esito del procedimento camerale del 4 dicembre 2017, nonostante Barents avesse espressamente manifestato la propria intenzione di proporre motivi aggiunti.

Nel verbale della camera di consiglio del 4 dicembre 2017, svoltasi innanzi al TAR, si attesta che il Presidente del Collegio ha prefigurato alle parti l’esistenza di profili di inammissibilità rilevabili di ufficio, riservandosi di definire immediatamente il giudizio con sentenza in forma semplificata (art. 60 c.p.a.). L’odierna appellante non ha formulato in quella sede alcuna dichiarazione espressa circa il proprio intento di formulare motivi aggiunti e non ha chiesto il differimento della discussione.

Tale comportamento processuale ha reso privo di rilievo la frase -contenuta nella memoria difensiva di Barents depositata innanzi al T.a.r. in data 30 novembre 2017 – in cui si segnalava l’intenzione di proporre «eventuali» motivi aggiunti (e, del resto, si sarebbe dovuto considerare prevalente anche rispetto ad una precedente frase nella quale si fosse chiesto il rinvio della decisione della causa).

In altri termini, ritiene la Sezione che - allorquando il presidente del collegio segnala che la causa può essere decisa ai sensi dell’art. 60 c.p.a., all’esito della camera di consiglio – la parte che aderisce o non si oppone a tale definizione rende irrilevanti le proprie precedenti deduzioni e richieste, volte ad ottenere un rinvio.

6.‒ Passando all’esame della controversa questione di giurisdizione, la Sezione ritiene che il T.a.r. ha correttamente rilevato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla presente controversia, in considerazione della natura privatistica degli atti contestati in primo grado, emanati nel corso delle procedure di vendita nell’ambito della liquidazione coatta amministrativa.

Tali atti, infatti, sono stati emessi nel corso di una procedura concorsuale finalizzata alla disgregazione del complesso produttivo di imprese sottoposte a vigilanza governativa, per il loro particolare rilievo economico e sociale, e che si attua secondo i principi, ed in parte, le regole delle procedure concorsuali.

Nella specie, sono stati contestati atti emanati da soggetti aventi natura privata (nell’ambito delle procedure di vendita nell’ambito della liquidazione coatta amministrativa ‒ di cui all’art. 210, primo comma, della legge fallimentare dettata dal R.D. n. 267 del 1942, e, nella specifica materia bancaria, ai commi 1 e 3 dell’art. 90 del testo unico bancario), in relazione alla attività di realizzazione dell’attivo.

I contratti finalizzati alla realizzazione dell’attivo che portano alla cessione di tali beni sono a tutti gli effetti negozi di diritto privato, ancorché sia previsto l’intervento della pubblica amministrazione che deve dare il suo consenso all’atto liquidatorio (nella specie, in ordine al contratto di cessione della partecipazione di Veneto Banca in B.I.M. è stato richiesto ed ottenuto, ai sensi dell’art. 90, comma 2, del d.lgs. n. 385/1993, in data 9 novembre 2017, il nulla osta della Banca d’Italia), non suscettibili di essere equiparati e tanto meno assimilati ai contratti ad evidenza pubblica.

Gli atti posti in essere dai commissari liquidatori hanno dunque qualificazione privatistica: la Sezione condivide le argomentazioni con cui il TAR, con la sentenza impugnata, ha richiamato i principi enunciati in materia della Corte di Cassazione, Sez. Un., con la ordinanza 29 maggio 2017, n. 13451.

Non rileva in questa sede la natura provvedimentale degli atti che decretano la messa in liquidazione e autorizzano la vendita dei beni (Cons. Stato, Sez. VI, 17 marzo 2009, n. 1585) e la nomina dei commissari liquidatori (Cons. Stato, Sez. VI, 1° ottobre 2002, n. 5107).

Come correttamente rimarcato dal giudice di prime cure ed è stato ribadito dalla stessa società appellante, non rileva la disciplina delle cessioni previste dall’art. 3 del d.l. 99 del 2017, dal momento che la cessione della partecipazione Veneto Banca in B.I.M. ‒ oggetto della presente controversia ‒ non riguarda le funzioni di salvataggio costituenti aiuto di Stato (che, invece, hanno interessato la cessione di «diritti, attività e passività costituenti l’azienda» a Intesa Sanpaolo s.p.a., con concessione a favore di quest’ultima di tutte le misure di sostegno pubblico previste dal citato decreto-legge n. 99 del 2017).

6.2.‒ Parimenti non rileva l’art. 135, comma 1, lettera c) c.p.a., relativo alle controversie di cui all’art. 104, comma 2, del T.U. bancario.

È dirimente osservare in senso contrario che si tratta di una disposizione sulla competenza funzionale del T.a.r. del Lazio, che presuppone ma non attribuisce la giurisdizione.

7.‒ L’appello va pertanto respinto, fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali di cui all’art. 11, comma, c.p.a.

7.1.‒ Quanto alla liquidazione delle spese di lite del secondo grado, esse vanno compensate.