N. 00622/2010 REG.DEC.

N. 10354/2008 REG.RIC.

N. 00012/2009 REG.RIC.

N. 00538/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

-Sul ricorso numero di registro generale 10354 del 2008, proposto da:
D M A, A A, S T, M M, M M, M A, S T, P S, I G e I M, rappresentati e difesi dall'avv. G C, con domicilio eletto presso di lui in Roma, via Massimi N. 154;

contro

P A, A M M, C G B, Loi Giosue', L C, O O, S Andrea e A A, rappresentati e difesi dall'avv. Tonino Tegas, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Gualtieri in Roma, via Pieve di Cadore N. 30;

nei confronti di

- -Agenzia "

LAORE

Sardegna" (ex ERSAT), in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentata e difesa dall'avv. Ovidio Marras, con domicilio eletto presso avv.Filippo Castellani in Roma, Lungo Tevere dei Mellini 10;
-Agenzia "Argea Sardegna" , in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentata e difesa dall'avv. Ovidio Marras, con domicilio eletto presso avv. Filippo Castellani in Roma, Lungo Tevere dei Mellini 10;
-I P, non costituito;

-Sul ricorso numero di registro generale 12 del 2009, proposto da:
I P, Manca Piermario, Gaspardini Camillo e Onorato Marcello rappresentati e difesi dall'avv. Silvio Pinna, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense N. 104;

contro

P A, A M M, C G B, Loi Giosue', L C, O O, S Andrea e A A, non costituiti;

nei confronti di

-Laore Sardegna (Gia' Ersat), non costituita;
- D M A, A A, S T, M M, M M, M A, S T, P S, I G, I M, non costituiti;
- Regione autonoma della Sardegna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gian Piero Contu e Giuseppe Macciotta, con domicilio eletto presso la Regione Sardegna Ufficio Rappresentanza in Roma, via Lucullo N. 24;
-Aresu Dott. Giuseppe, Carta Dott.ssa Graziella, Cuccuru Avv. Fabio, Loche Ing. Antonio, Monagheddu Dott.ssa Marina Rita e Serra Dott.ssa Luciana, rappresentati e difesi dall'avv. G A, con domicilio presso la Segreteria della Sezione in Roma, piazza Capo di Ferro, n.13;

-Sul ricorso numero di registro generale 538 del 2009, proposto da:
Aresu Giuseppe, Carta Graziella, Cuccuru Fabio, Loche Antonio, Monagheddu Marina Rita e Serra Luciana;
rappresentati e difesi dall'avv. G A, con domicilio presso la Segreteria della Sezione in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

contro

P A, A M M, C G B, Loi Giosue', L C, O O, S Andrea, A A, non costituiti;

nei confronti di

-Agenzia Laore Sardegna (ex Ersat), non costituita;
-D A, A A, S T, M M, M M, M A, S T, P S, I G, I M, I P, non costituiti;

per la riforma della sentenza del Tar Sardegna - Cagliari - 2^ Sezione, n. 02062/2008, resa tra le parti, concernente

AMMISSIONE ALLA PROVA ORALE DEL CONCORSO PER

13 POSTI DI DIRIGENTE.

Visti i tre ricorsi in appello con i relativi allegati;

Visti gli appelli incidentali delle Agenzie;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 novembre 2009 il Cons. A C e uditi per le parti gli avvocati A, per delega dell'Avv. Contu, e D P, per delega dell'Avv. Marras,;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe, il TAR Sardegna, dopo aver respinto le eccezioni di inammissibilità ed improcedibilità sollevate dalle parti resistenti, ha accolto il ricorso proposto nei confronti dell’ERSAT (ora Agenzia Laore Sardegna) da P A, A M M, C G B, Loi Giosue', L C, Sulis Pasquale, A A, O O, S Andrea, Speziale Eugenio, Ciccu Sandro Francesco, Marrossu Antonio Pasquale e Fele Salvatore avverso il provvedimento di non ammissione alla prova orale nel concorso interno per titolo ed esami per 13 posti di dirigente e tutti gli atti di procedura, compreso il bando di concorso e l’atto di nomina della commissione esaminatrice.

In particolare il TAR, ha ritenuto di:

-respingere l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa notifica ad alcuni dei componenti della commissione esaminatrice;

-respingere l’eccezione di improcedibilità del ricorso per mancata impugnativa dei sopravvenuti provvedimenti di approvazione della graduatoria e nomina dei vincitori;

-di condividere la censura di illegittimità del bando di concorso per aver previsto una prova scritta unica, senza tener conto che i tredici posti da conferire erano distribuiti in quattro diverse aree professionali.

2.Avverso detta sentenza sono stati proposti tre separati appelli (n. 10354/2008, n.12/2009 e n.538/2009) rispettivamente da :

-D M A, A A, S T, M M, M M, M A, S T, P S, I G e I M (ammessi alla prova orale e vincitori del concorso);

- I P, Manca Piermario, Gaspardini Camillo e Onorato Marcello (ammessi alla prova orale);

- Aresu Giuseppe, Carta Graziella, Cuccuru Fabio, Loche Antonio, Monagheddu Marina Rita e Serra Luciana (ammessi alla prova orale).

3.Con detti appelli sono state dedotte doglianze analoghe e precisamente:

-erroneità della sentenza del TAR nella parte in cui ha respinto l’eccezione di improcedibilità del ricorso originario per mancata impugnazione della graduatoria finale del concorso, approvata con determinazione direttoriale n. 309 del 18 novembre 2003 e pubblicata, secondo quanto previsto dal bando (art.8), nel BURAS n.11, parte III, del 17 aprile 2004, e comunque conosciuta dai ricorrenti originari come emerge dalla memoria dai medesimi presentata in data 1° aprile 2005 ove si dichiara che “il concorso ha chiuso da tempo la propria procedura ed i vincitori hanno ricevuto i relativi incarichi”, atteso che il recente orientamento del giudice amministrativo è nel senso che l’impugnazione dell’esclusione non fa venir meno la necessità di impugnare l’atto conclusivo del procedimento, pena l’improcedibilità del ricorso avverso l’esclusione;

- non condivisibilità della sentenza neppure nella parte in cui ha accolto nel merito il ricorso, per non aver tenuto conto della particolarità del concorso che è per titoli, prova scritta e prova orale, per cui la specifica professionalità dei concorrenti deve considerarsi assicurata mediante la valutazione dei titoli e la prova orale.

4.In relazione al primo appello (n.10354/2008) si sono costituiti:

- l’Agenzia Laore Sardegna (già ERSAT), che ha proposto anche appello incidentale, eccependo pur essa l’improcedibilità del ricorso originario;

- l’Agenzia "Argea Sardegna" (anch’essa con analogo appello incidentale), presso la quale sono transitati alcuni dei vincitori del concorso di cui trattasi;

- alcuni dei ricorrenti originari (P A, A M M, C G B, Loi Giosue', L C, O O, S Andrea e A A ), che hanno rilevato l’inammissibilità dell’appello incidentale dell’Agenzia Laore (per carenza della procura) ed hanno contestato l’eccezione di improcedibilità del ricorso originario, richiamando alcune decisioni di questo Consiglio in base alle quali l’annullamento del provvedimento di esclusione dal concorso comporta la caducazione anche degli atti successivi della procedura (compresa la graduatoria finale), senza che sussista un onere di impugnativa specifica di tutti gli atti conseguenti.

Nel secondo appello si sono costituiti Aresu Dott. Giuseppe, Carta Dott.ssa Graziella, Cuccuru Avv. Fabio, Loche Ing. Antonio, Monagheddu Dott.ssa Marina Rita e Serra Dott.ssa Luciana, nonchè la Regione autonoma Sardegna, i quali hanno svolto tesi adesive a quelle degli appellanti.

Nel terzo appello non si è costituto alcuno degli intimati.

All’udienza del 3 novembre 2009 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

5. I tre appelli indicati in epigrafe vanno riuniti ai sensi dell’art. 335 c.p.c., essendo rivolti avverso la medesima sentenza del TAR.

6. Essi sono fondati, dovendosi condividere la doglianza di carattere prioritario avanzata dagli appellanti in ordine all’improcedibilità del ricorso originario, rivolto avverso il provvedimento di non ammissione alla prova orale, per mancata impugnativa del provvedimento di approvazione della graduatoria definitiva del concorso.

6.1. Risulta agli atti che nelle more del giudizio di primo grado, la graduatoria definitiva del concorso era stata approvata con determinazione direttoriale n. 309 del 18 novembre 2003 e pubblicata, secondo quanto previsto dal bando (art.8), nel BURAS n.11, parte III, del 17 aprile 2004, e comunque conosciuta dai ricorrenti originari come emerge dalla memoria dai medesimi presentata in data 1° aprile 2005 ove si dichiara che “il concorso ha chiuso da tempo la propria procedura ed i vincitori hanno ricevuto i relativi incarichi”.

6.2.Il TAR ha ritenuto di respingere l’eccezione di improcedibilità del ricorso per mancata impugnativa dei sopravvenuti provvedimenti di approvazione della graduatoria e nomina dei vincitori, sollevata dalle parti resistenti, considerando che l’annullamento dell’atto presupposto ( atto di nomina della commissione esaminatrice, graduatoria provvisoria dell’esito delle prove scritte ed esclusione dal concorso dei ricorrenti) non può che produrre effetti caducanti sulle successive scansioni procedimentali e quindi sulla stessa graduatoria finale.

6.3.Detta conclusione del giudice di primo grado è avversata dall’attuale orientamento prevalente di questo Consiglio, cui si ritiene di aderire, in base al quale una volta impugnati il bando e/o l'esclusione dal concorso (o da una procedura ad evidenza pubblica) occorre poi impugnare anche l'atto conclusivo del procedimento nel frattempo intervenuto, pena l’improcedibità del ricorso avverso l’atto presupposto (V., per i pubblici concorsi, le decisioni della Sezione 23 marzio 2004 n. 1519 e 17 settembre 2008 n.4400;
per le procedure di evidenza pubblica, sez. V, 26 agosto 2008 n. 4053, sez. VI, 11 febbraio 2002 n. 785 e 23 ottobre 2007 n.2259).

6.4.La problematica investe l’individuazione nel giudizio di legittimità non solo degli atti del procedimento che vanno necessariamente impugnati ma anche dei controinteressati cui deve essere notificato il ricorso e degli effetti caducanti o vizianti derivanti dall’annullamento di un atto presupposto nell’ambito di una procedura concorsuale o di evidenza pubblica, trattandosi di aspetti tra loro interdipendenti.

6.4.1.Per quanto concerne l’individuazione dei soggetti cui occorre notificare il ricorso di primo grado, la giurisprudenza di questo Consiglio si era assestata sul principio secondo cui a fronte di provvedimenti di esclusione da un concorso pubblico (o da una gara ad evidenza pubblica) in linea di massima non vi sono controinteressati a cui occorre notificare il ricorso, non essendo onere del ricorrente di seguire gli sviluppi del procedimento ed impugnare gli atti conseguenti ricercando i controinteressati successivi, salva la facoltà da parte di quest'ultimi di proporre l'opposizione di terzo (V. le decisioni di questa Sezione 24.5.1996 n. 592 e 26.9.2000 n. 5092) .

Tuttavia, era stato precisato ed è tuttora fermo che detto principio non può assumere valenza generale ma si attaglia unicamente a fattispecie di esclusione antecedente alla conclusione della procedura concorsuale (o della procedura di evidenza pubblica) e non anche a quelle nelle quali l'esclusione è stata disposta contemporaneamente alla formazione della graduatoria e siano noti al soggetto escluso, al momento della proposizione del gravame, i beneficiari della procedura che nel frattempo si è conclusa (Cons. di St., Sez. IV, 5 maggio 1987 n. 259 e 20 ottobre 1997, n. 1213;
Sez. V, 25 marzo 2002, n. 1687 e 22 aprile 2002, n. 2189;
sez. VI 10 ottobre 2002 n. 5453).

Per cui, la medesima conclusione (comportante la necessità di notifica nei confronti del soggetto o dei soggetti che nelle more del giudizio hanno conseguito il bene in contesa) si impone anche nell’ipotesi in cui il ricorrente che impugna l’atto preparatorio immediatamente lesivo venga a conoscenza che nel frattempo è stato adottato l’atto finale del procedimento (V. la decisione Sez. VI 25 gennaio 2008 n.207).

6.4.2.Per quanto concerne gli effetti derivanti dall’annullamento di un atto presupposto sull’atto successivo del procedimento, la giurisprudenza di questo Consiglio ha da tempo distinto l’invalidità viziante da quella caducante (V. A. P. 19 ottobre 1955 n.17): con la conseguenza che nel primo caso occorre l’impugnativa dell’atto susseguente (con notifica ai controinteressati successivi) per conseguirne l’annullamento, mentre nel secondo è sufficiente l’impugnativa dell’atto presupposto (anche se inizialmente non notificato ad alcuno per l’assenza all’epoca di controinteressati) che comporta il travolgimento automatico anche dell’atto finale.

Ma il punto che è oggetto di discussione è stabilire quali siano i presupposti in presenza dei quali si configura l’una o l’altra ipotesi di invalidità, trattandosi di aspetto che ha subìto una continua evoluzione nel tempo anche in considerazione della diversità delle situazioni da valutare.

In prossimità del decennio 1950-1960, ed in particolare all’epoca della citata decisione A. P. n.17/1955, era prevalente l’indirizzo che, al fine di evitare all’interessato una pluralità di ricorsi avverso i vari atti del procedimento (viene fatto l’esempio dell’aspirante escluso da un pubblico concorso che per ottenere un risultato vantaggioso dovrebbe promuovere almeno tre ricorsi: contro il bando, contro l’approvazione della graduatoria e contro la nomina dei vincitori), riteneva che l’impugnativa di un atto intermedio del procedimento (ad es. esclusione dal concorso) proiettasse la sua azione verso gli atti successivi della serie (compresa la graduatoria finale) che fossero in larga misura l’effetto dell’atto impugnato, essendo irrilevante che essi per prodursi richiedessero l’intervento di altri coefficienti, in quanto nelle ipotesi in cui un effetto fosse ricollegabile a più cause distinte e concorrenti basterebbe la mancanza di una di esse perchè l’effetto non si producesse.

Detto orientamento è stato sostanzialmente ridimensionato in occasione della decisione A. P. 27 ottobre 1970 n. 4, osservandosi che il travolgimento automatico quale effetto del venir meno di un solo e concorrente presupposto non troverebbe riscontro nel sistema, né sarebbe conforme alle esigenze dell’Amministrazione ed ai principi che ne regolano l’attività. Per cui, l’illegittimità derivata comportante caducazione dell’atto successivo si avrebbe solo nell’ipotesi in cui l’atto impugnato costituisca presupposto unico dell’atto conseguenziale (ipotesi tipica la nomina del vincitore di concorso rispetto all’approvazione della graduatoria) essendo in tal caso l’autonomia dell’atto attuativo solo formale , mentre nell’ipotesi di nesso meno necessario tra atto presupposto ed atto successivo vi sarebbe invalidità viziante.

Attualmente poi l’area di incidenza dell’invalidità caducante è stata ulteriormente ridotta, ritenendosi che la non necessità di impugnazione dell’atto finale, quando sia stato già contestato quello preparatorio, opera unicamente quando tra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione/consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone quale inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove ed autonome valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti;
diversamente, quando l’atto finale, pur partecipando della medesima sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisce conseguenza inevitabile perché la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, l’immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venir meno la necessità di impugnare l’atto finale, pena l’improcedibilità del ricorso (V. le decisioni sez. V n. 4053 e n. 4770 del 2008;
sez. VI n. 5559/2007, già citate).

6.4.3. Ne discende che implicando l’atto di approvazione della graduatoria nuove valutazioni con la determinazione definitiva dei soggetti direttamente avvantaggiati dalla relativa procedura, tale atto deve essere specificamente impugnato.

7. Priva di pregio è l’eccezione di inammissibilità dell’appello incidentale proposto dall’Agenzia Laore Sardegna nel ric. n.10354/2008, sollevata dai ricorrenti originari sul presupposto che la procura ad litem autorizza l’Agenzia a proporre appello avverso la sentenza del TAR e non appello incidentale.

In disparte la questione se la procura a proporre appello comprenda o meno anche il mandato per la proposizione di appello incidentale in senso proprio, sta di fatto l’appello avanzato dall’Agenzia (che è subentrata all’Amministrazione che ha indetto il concorso) è sorretto da un autonomo interesse alla riforma della sentenza del Tar e poteva essere proposto anche in via principale, non essendo idonea a mutare la sua natura giuridica di appello autonomo la circostanza di essere avanzato all'interno del giudizio instaurato con l'appello principale (C.d.S., sez. VI, 17 aprile 2007, n. 1736).

Tale appello incidentale improprio dell’Agenzia censura la sentenza del TAR con le stesse doglianze avanzate dagli appellanti principali e quindi deve essere pur esso accolto.

Altrettanto è a dirsi per l’appello incidentale della Agenzia Argea Sardegna, subentrata in parte nei rapporti che mettevano capo all’ERSAT e in particolare in alcuni dei rapporti di impiego con i vincitori del concorso in vertenza..

8.Per quanto considerato, gli appelli vanno accolti.

Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio in considerazione della particolarità della vicenda.