Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2015-04-09, n. 201501798

N. 01798/2015REG.PROV.COLL.

N. 00199/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 199 del 2015, proposto dalla società AB Group di LA UG, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Pierfrancesco Zecca, con domicilio eletto presso AL ON in Roma, Via Emilio Dè Cavalieri, n. 11

contro

Ministero dell'Istruzione dell'Università e della ricerca, Istituto di Istruzione Secondaria Superiore di Cassano allo Ionio, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12

nei confronti di

Donato Grandi Impianto S.r.l.

per la riforma della sentenza in forma semplificata del T.A.R. della Calabria, Sezione II, n. 01624/2014

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca e dell’Istituto di Istruzione Secondaria Superiore di Cassano allo Ionio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 marzo 2015 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Pafundi per delega dell’avvocato Zecca e l’avvocato dello Stato Tidore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

L’appellante AB Group di LA UG (d’ora in poi: ‘la AB’ o: ‘la società appellante’) riferisce che, con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. della Calabria e recante il n. 1442/2014, aveva impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva che l’Istituto di istruzione secondaria superiore di Cassano alla Ionio (CS) aveva disposto in favore dell’appellata Donato Grandi Impianti s.r.l. all’esito di una procedura per cottimo fiduciario relativa al progetto PON B-4 FESR 04 – POR Calabria – 2012-91 avente ad oggetto la fornitura di prodotti multimediali e i servizi di installazione.

In particolare, l’odierna appellante lamentava la mancata esclusione dalla procedura dell’odierna appellata per avere essa omesso di indicare, sin dal momento dell’offerta, gli oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendale.

Con la sentenza in epigrafe (resa in forma semplificata ai sensi dell’articolo 60 cod. proc. amm.) il Tribunale adito ha respinto il ricorso ritenendolo infondato

La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla AB la quale ne ha chiesto la riforma articolando plurimi motivi.

Con il primo motivo l’appellante chiede la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui ha ritenuto che, nel settore delle forniture e degli appalti di servizi intellettuali, il combinato disposto degli articoli 86, comma 3-bis e 87, comma 4 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n 163 non imporrebbe alle imprese partecipanti l’obbligo di indicare, già in sede di offerta, gli oneri per la sicurezza aziendale, trattandosi di elementi che andrebbero viceversa specificati e verificati ai soli fini del giudizio di anomalia.

In tal modo statuendo i primi Giudici avrebbero erroneamente omesso di considerare:

- che la ratio della disciplina in tema di tutela della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro (volta a presidiare valori di rilievo costituzionale) impone in modo indefettibile la verifica della congruità dei relativi costi;

- che il complessivo quadro normativo impone che i costi relativi ai rischi cc.dd. ‘specifici’ propri delle imprese offerenti siano indicati già in sede di presentazione dell’offerta, non essendo condivisibile – e risultando in ultima analisi antisistemica - la tesi secondo cui tale indicazione rileverebbe ai soli fini della (successiva) verifica di anomalia;

- che, anche laddove la lex specialis di gara non abbia richiamato in modo espresso l’obbligo di indicare i richiamati costi (e nel caso in esame tale indicazione era effettivamente carente), non può comunque ritenersi che ciò faccia venir meno il richiamato obbligo di legge, versandosi - piuttosto – in un’ipotesi di eterointegrazione legale riconducibile alla previsione di cui all’art. 1339 cod. civ.;

- che, nelle medesime ipotesi, l’inevitabile conseguenza dell’omessa indicazione degli oneri di sicurezza cc.dd. ‘specifici’ è rappresentata dall’esclusione dalla gara, trattandosi di carenza di un elemento essenziale dell’offerta;

- che la sentenza di questo Consiglio n. 3056/2014 (richiamata dai primi Giudici a supporto delle proprie tesi) non potrebbe essere validamente richiamata, riguardando una diversa tipologia di gara;

- che, in ogni caso, la giurisprudenza di questo Consiglio ha chiarito che, nel caso degli appalti di servizi e di forniture (contrariamente al caso degli appalti di lavori), non sussiste alcun argomento legale atto ad esentare le imprese partecipanti dall’obbligo di indicare, già in sede di predisposizione delle offerte, gli oneri per la sicurezza aziendale;

- che, inoltre, la sussistenza del richiamato obbligo nell’ambito delle gare del tipo di quella per cui è causa, resta confermata dalle peculiarità disciplinari del c.d. ‘MEPA’ (Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione).

Con il secondo motivo di appello, la AB osserva che l’appellata non potrebbe invocare in proprio favore neppure il principio della c.d ‘tassatività delle cause di esclusione’ di cui al comma 1- bis dell’articolo 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (per come inserito dall’articolo 4 del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70). Ciò in quanto la medesima disposizione impone comunque l’esclusione dalla gara: a) nel caso di “ mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice (…) e da altre disposizioni di legge vigenti ” (quale è l’ipotesi di mancata indicazione dei cc.dd. ‘oneri di sicurezza specifici’) ; b) per difetto di “ altri elementi essenziali [dell’offerta] ”.

Anche in questo caso, la valenza irrimediabilmente escludente delle richiamate inadempienze produrrebbe i propri effetti indipendentemente da un’espressa previsione nell’ambito della lex specialis di gara.

Del resto, se è vero che la giurisprudenza di questo Consiglio ha talvolta sottolineato l’esigenza di garantire (anche attraverso il c.d. ‘soccorso istruttorio’)