Numero 01652/2012 e data 02/04/2012

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Seconda

Adunanza di Sezione del 15 febbraio 2012

NUMERO AFFARE

01776/2008

OGGETTO:

Ministero ambiente e della tutela del territorio e del mare.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dal Conisma, Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare, con sede in Roma, in persona del legale rappresentante p.t., contro la Regione Marche e nei confronti della Nautilus Società Cooperativa, per l’annullamento, previa sospensione: a) del decreto del Dirigente della P.F. Informazioni Territoriali e Beni Paesaggistici n. 32 del 18/09/2007, recante aggiudicazione definitiva alla Nautilus Società Cooperativa della gara per l’affidamento dei servizi di acquisizione di rilievi geofisici e campionatura a mare del tratto di costa tra il foglio di Pesaro e il foglio di Civitanova Marche;
b) della nota prot. n. 184373/19/09/07, pervenuta il giorno successivo, del responsabile del procedimento della Regione Marche, di comunicazione di intervenuta aggiudicazione definitiva;
c) di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e/o connesso e segnatamente, all’occorrenza, del contratto stipulato tra la Regione Marche e la Nautilus Società Cooperativa aggiudicataria.

LA SEZIONE

Vista la relazione in data 7 maggio 2008 con la quale il Ministero ambiente e tutela del territorio e del mare ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull' affare consultivo in oggetto;

Visto il parere n. 167/2008, reso nell’adunanza del 24 novembre 2010, con il quale, in accoglimento del precedente ricorso straordinario proposto dal Conisma avverso il provvedimento di esclusione dalla gara indetta per l’affidamento dei servizi di acquisizione di rilievi geofisici e campionatura a mare del tratto di costa tra il foglio di Pesaro e il foglio di Civitanova Marche, è stato annullato il detto provvedimento di esclusione impugnato;

Vista la memoria di costituzione della società cooperativa Nautilus;

Esaminati gli atti e udito il relatore Consigliere Gerardo Mastrandrea;

Premesso e considerato:

Il CoNISMa, Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare, impugna il provvedimento di aggiudicazione definitiva alla Nautilus Società Cooperativa della gara per l’affidamento dei servizi di acquisizione di rilievi geofisici e campionatura a mare e la nota del responsabile del procedimento della Regione Marche di comunicazione di intervenuta aggiudicazione definitiva, nonché ogni atto connesso e conseguente.

Avverso i predetti provvedimenti il Consorzio ricorrente deduce i seguenti motivi d’illegittimità propria e derivata, che costituiscono la riproposizione integrale dei motivi già proposti con il precedente ricorso straordinario di cui in epigrafe, proposto avverso la propria esclusione:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 7, 8, 10, 10 bis L. n. 241/1990 e dell’art. 2, del d.lgs. 163/2006 – Assoluto difetto di istruttoria e di motivazione – Violazione dei principi di imparzialità, correttezza, logicità, ragionevolezza, trasparenza e buon andamento dell’azione della PA di cui agli artt. 3 e 97 Cost. – Sviamento – Violazione dell’obbligo di correttezza e buona fede nelle trattative contrattuali e più in generale in fase precontrattuale di cui all’art. 1337 cc. e all’art. 2 del d.lgs. 163/2006 – Violazione e falsa applicazione dei principi e delle norme che impongono la pubblicità e la trasparenza delle sedute della Commissione giudicatrice;
violazione del principio del contrarius actus .

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 3 e 34 del d.lgs 163/2006 nonché delle norme e dei principi discendenti dalla direttiva CE 18/2004 – Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41, 97 Cost. – Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 4, 14, 43, 82 e 86 del Trattato 25/3/1957 istitutivo della Comunità Europea nonché del principio di libera concorrenza, ispiratore del Trattato medesimo – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione;
sviamento – Violazione del principio di concorrenzialità e di massima partecipazione dei concorrenti – In subordine: istanza di disapplicazione dell’art. 34 del d.lgs. 163/2006 e della lex specialis di gara, in particolare del bando e del Capitolato speciale, in parte qua, per contrasto con le norme e i principi del diritto comunitario ed in particolar modo con la direttiva CE 18/2004.

3) Illegittimità propria e derivata dall’illegittimità sopra dedotta con il 2° motivo di ricorso.

4) Violazione e falsa applicazione sotto altro profilo degli artt. 3, 34 del d.lgs. 163/2006 e della Direttiva CE 18/2004 – Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost. – Difetto del presupposto legittimante;
travisamento di fatti decisivi;
ingiustizia grave e manifesta – Illogicità ed irragionevolezza;
sviamento, avendo la Regione erroneamente fondato l’esclusione rifacendosi a due sole sentenze non pertinenti del tribunale amministrativo regionale per le Marche e di quello per la Campania, perché: a) non sussiste l’incapacità delle università di partecipare alle gare pubbliche;
b) il consorzio CoNISMa non è un’università né è ad essa equiparabile, avendo una propria personalità giuridica e autonomia statutaria, gestionale e contabile.

5) In via subordinata: illegittimità della lex specialis ed in particolare del bando di gara e del Capitolato speciale per aver messo in gara, per giunta con criteri meramente “economici” un’attività di ricerca scientifica. Violazione e falsa applicazione degli artt. 81, 82 e 83 del d.lgs. 163/2006 – Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost. – Difetto del presupposto legittimante;
travisamento di fatti decisivi;
illegittimità ed irragionevolezza – Difetto di istruttoria o di motivazione. Sviamento.

6) Sull’istanza cautelare, il fumus boni juris e il periculum in mora .

La Sezione, con parere reso nell’adunanza del 24 novembre 2010, rilevata la fondatezza del precedente ricorso straordinario proposto dal CoNISMa avverso il provvedimento di esclusione dalla gara indetta per l’affidamento dei servizi di acquisizione di rilievi geofisici e campionatura a mare del tratto di costa tra il foglio di Pesaro e il foglio di Civitanova Marche, essendo stato appurato - alla stregua della pronunzia in sede pregiudiziale (ex art. 234, già 177, Trattato CE) della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 23 dicembre 2009 (causa C-305/08) - che il Consorzio interuniversitario era legittimato a partecipare a gare di appalto del tipo di quella di cui si discute, ha annullato il provvedimento di esclusione impugnato.

Anche l’odierno ricorso, proposto avverso l’aggiudicazione definitiva della gara, merita dunque accoglimento, per illegittimità derivata.

Giova osservare, in primo luogo, che il Consorzio ricorrente, avendo ottenuto l’annullamento del provvedimento di esclusione, prodromico alla aggiudicazione, è titolare di interesse concreto ed attuale all’annullamento anche del conseguenziale provvedimento di aggiudicazione della gara.

Ciò doverosamente evidenziato, la Sezione rileva che le eccezioni sollevate dall’Amministrazione non sono positivamente valutabili, mentre devono essere ritenute condivisibili le censure di illegittimità derivata mosse dal ricorrente avverso il provvedimento di aggiudicazione.

Invero, l’effetto viziante il provvedimento di aggiudicazione scaturisce dall’intervenuto annullamento del provvedimento di esclusione, a seguito di rituale impugnativa.

Infatti, la figura dell’invalidità ad effetto solo viziante, e quindi non caducante, si ravvisa in tutte le ipotesi nelle quali si è in presenza di provvedimenti presupponenti solo genericamente o indirettamente connessi a quello presupposto, di guisa che, proprio per la rilevata assenza di uno specifico e stretto legame di dipendenza o di presupposizione, tali atti successivi non possono rimanere travolti ipso iure , occorrendo per la loro eliminazione una esplicita pronuncia di annullamento, a seguito, ovviamente, o della loro contestuale impugnazione con lo stesso ricorso principale o della loro successiva impugnazione con i motivi aggiunti o con autonomo ricorso (cfr. Consiglio di Stato, VI, 23 ottobre 2007, n. 5559).

Del resto, non a caso è ben consolidato il principio per cui l'eventuale omessa impugnazione dell'aggiudicazione rende improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso già proposto avverso l'esclusione, non potendo l'istante trarre alcun vantaggio concreto dall'eventuale annullamento solo di quest'ultima che, non facendo venire meno automaticamente l'aggiudicazione definitiva, non potrebbe in ogni caso far conseguire il bene della vita sperato, costituito dall'affidamento dell’appalto.

Ebbene, poiché, come si è detto, il provvedimento di esclusione è stato annullato in sede di accoglimento del relativo ricorso, e il provvedimento di aggiudicazione gravato è stato ritualmente impugnato, lo stesso deve essere annullato per illegittimità derivata.

Da quanto precede discende che il presente ricorso è fondato e va accolto, con assorbimento di ogni altro motivo di censura, oltre che dell’istanza cautelare di sospensiva.