Pubblicato il 29/11/2022

N. 10504/2022REG.PROV.COLL.

N. 02671/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2671 del 2022, proposto da
S.A.L.C. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato D A, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati C B, V A, S C, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Patrizio Leozappa, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giovanni Antonelli 15;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas S.p.A. e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 novembre 2022 il consigliere A R e uditi per le parti gli avvocati Calamoneri, in delega dell'avv. Angelucci, Arena e Gai, in delega dell'Avv. Leozappa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato sulla G.U.R.I. del 23 dicembre 2020 Anas s.p.a. indiceva la procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50 del 2016 ( “Codice dei contratti pubblici” ) per l’affidamento dell’ “Accordo Quadro quadriennale per l’esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria per il risanamento strutturale di opere d’arte su tutto il territorio nazionale” , suddivisa in 18 lotti, tutti di importo pari a € 50.000.000,00, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. La società S.A.L.C. s.p.a., la quale aveva partecipato alla procedura per il Lotto 2 “Piemonte e Valle d’Aosta” , collocandosi al secondo posto della graduatoria finale con il punteggio complessivo di 74,228 punti, ne impugnava l’aggiudicazione a favore di -OMISSIS-., prima classificata con 81,9 punti, in uno a tutti gli atti presupposti, connessi e comunque consequenziali, lamentandone la mancata esclusione dalla gara.

3. In particolare, il ricorso era affidato a tre motivi di doglianza, con cui si censurava:

I. “Violazione e falsa applicazione dell’art 80, comma 5, lett. a), c) e c-bis del d.lgs. n. 50/2016 in relazione al d.lgs. n. 81/2008 ed al relativo Allegato I. Violazione del Codice etico ANAS di cui alla delibera del C.D.A. del 19 luglio 2018” : -OMISSIS- doveva essere esclusa dalla gara perché priva dei requisiti di moralità di cui all’art. 80, comma 5, lett. a) e c) del d.lgs. n. 50 del 2016, per aver commesso “gravi infrazioni alle norme in materia di sicurezza sul lavoro” e comunque “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità e affidabilità” , con riferimento alla richiesta di rinvio a giudizio formulata il 13.11.2019 nei confronti dell’allora amministratore unico e legale rappresentante di -OMISSIS-, per il reato di omicidio colposo ex art. 589, comma 2, c.p., con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro, in relazione a fatti accaduti nel marzo 2018 (che avevano dato luogo al procedimento penale iscritto al n. R.G. GIP -OMISSIS-);
tali fatti, se fossero stati dichiarati alla stazione appaltante e dalla stessa adeguatamente valutati, avrebbero condotto, per la loro oggettiva gravità, all’esclusione di -OMISSIS- ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. a) e c);
l’omessa dichiarazione sarebbe stata, inoltre, violativa della lett. c- bis ) del medesimo art. 80, comma 5, avendo -OMISSIS- fornito “informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione” o, comunque, “omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” ;
-OMISSIS- doveva essere esclusa anche in ragione delle prescrizioni del Codice Etico predisposto da Anas e accettato da ciascun partecipante alla gara;

II. “Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis del d.lgs. n. 50/2016, relativamente alle false dichiarazioni in ordine alle gravi infrazioni alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro compiute dalla -OMISSIS-. ed ai gravi illeciti professionali ad essa imputabili” : -OMISSIS- meritava l’esclusione perché il suo contegno omissivo, se riguardato sotto altro aspetto, integrerebbe anche l’ipotesi della falsità di cui all’art. 80, co. 5, lett. f- bis ) del d.lgs. n. 50/2016 (in cui incorre l’ “operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso documentazione o dichiarazioni non veritiere” ), avendo -OMISSIS- falsamente attestato nel DGUE “di non aver violato gli obblighi applicabili in materia di salute e sicurezza sul lavoro di cui all’art. 80, comma 5, lett a)” e di “non essersi resa colpevole di gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lett c)” ;

III. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. a) e c) del d.lgs. n. 50/2016. Violazione del Codice Etico Anas di cui alla delibera del C.D.A. del 19 luglio 2018 : infine, -OMISSIS- avrebbe dovuto essere esclusa per “assenza dei requisiti di moralità, integrità e affidabilità anche sotto un ulteriore aspetto” , ovvero per la sua riconducibilità alla titolarità di fatto di due soggetti coinvolti in un’indagine penale, sottoposti a misure restrittive e, infine, condannati con sentenza di patteggiamento per bancarotta fraudolenta (in relazione alle vicende inerenti alla società -OMISSIS- s.p.a.), nonché rinviati a giudizio anche in altra inchiesta penale, in cui Anas risulta parte offesa, come emerso da notizie di stampa;
tali vicende, che renderebbero “verosimile e non implausibile” la riconducibilità di fatto di -OMISSIS- ai predetti soggetti, ove fossero state considerate da Anas, avrebbero condotto all’esclusione dell’aggiudicataria, in quanto i gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara non solo quando siano riferiti ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice, formalmente investiti di poteri di rappresentanza, direzione e vigilanza della società, ma anche ai soggetti che esercitano “poteri amministrativi e gestionali nella società in via di fatto” ;
i pregiudizi penali a carico dei predetti soggetti avrebbero, dunque, determinato il venir meno in capo ad -OMISSIS- dei requisiti di cui all’art. 80, comma 5, lett. a) e c) d.lgs. 50/2016.

3.1. La ricorrente formulava, quindi, domanda demolitoria e risarcitoria, in forma specifica (chiedendo l’accertamento del suo diritto all’aggiudicazione della gara e il subentro nel contratto ove medio tempore stipulato, previa declaratoria di inefficacia) e, in subordine, per equivalente monetario, nell'ipotesi di sopravvenuta impossibilità, anche solo parziale, di esecuzione dell'appalto.

4. Con la sentenza in epigrafe, nella resistenza di Anas e dell’aggiudicataria, il Tribunale amministrativo ha respinto il secondo e terzo motivo di ricorso e ha accolto il primo.

4.1. In particolare, la sentenza di primo grado:

- ha anzitutto osservato che non sussisteva un obbligo per la stazione appaltante di valutare, ai fini del giudizio sulla affidabilità dell’impresa, i fatti rappresentati dalla S.A.L.C. con il terzo motivo di ricorso, siccome “supportati esclusivamente da notizie di tipo giornalistico e non anche da elementi dotati di un sufficiente grado di concretezza e rilevanza probatoria” ;

- ha poi ritenuto che l’aggiudicataria neppure avrebbe dovuto essere automaticamente espulsa dalla gara ex art. 80, comma 5, lett. f- bis ), del Codice, per avere dichiarato il falso, avendo omesso le informazioni relative al rinvio a giudizio dell’amministratore della società (successivamente cessato dalla carica), sulla base del rilievo che il mero rinvio a giudizio, non seguito da una condanna penale, per fatti astrattamente idonei a configurare una violazione delle norme in materia di sicurezza sul lavoro, non costituisce una infrazione “debitamente accertata” , non essendo stato esplicato un potere di accertamento demandato agli organi competenti ed esercitato nelle forme all’uopo previste;

- ha, dunque, escluso che, avuto riguardo all’art. 80, comma 5, lett a), la dichiarazione resa da -OMISSIS- di “non avere commesso infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro” potesse ritenersi falsa, ritenendo altresì inconferente il richiamo operato dalla ricorrente “a precedenti giurisprudenziali relativi a controversie ove il momento accertativo poteva considerarsi compiuto, in ragione del contenuto dei verbali dell’Ispettorato del lavoro di contestazione delle infrazioni alle norme in materia di sicurezza dei lavoratori, assenti invece nella presente controversia” ;

- ha ritenuto valide le medesime considerazioni anche in relazione alla presunta incidenza delle previsioni del Codice etico predisposto da Anas.

4.2. La sentenza ha, invece, ritenuto fondate le doglianze articolate con il primo motivo di ricorso “nella misura in cui lamentano che l’omissione dichiarativa non è stata oggetto di giudizio da parte della stazione appaltante, al fine di valutare la sussistenza di un “grave illecito professionale” in grado di compromettere l’affidabilità dell’operatore economico” , alla luce dei principi affermati dalla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 2020: pertanto, rilevato che tale valutazione discrezionale sull’affidabilità dell’operatore economico, che non può essere rimessa al giudice amministrativo ma è riservata alla stazione appaltante, non era qui in concreto avvenuta (in ragione della violazione degli obblighi informativi, incombenti sull’operatore economico ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett c - bis ), da parte della concorrente -OMISSIS-), ha conclusivamente annullato l’aggiudicazione, ordinando alla stazione appaltante di valutare “quelle circostanze- consistenti nell’adozione del provvedimento di rinvio a giudizio del Sig. -OMISSIS-, cessato dalla carica di direttore tecnico e legale rappresentante dell’impresa -OMISSIS- rispettivamente in data 30 aprile 2019 e 31 gennaio 2020 (quest’ultima entro l’anno dalla data di pubblicazione del bando) per il reato di omicidio colposo ex art. 589, comma 2, c.p., con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro, per fatti accaduti nel marzo 2018 - in grado di compromettere l’integrità e affidabilità professionale dell’impresa”, di esprimere “la sua valutazione, discrezionale e adeguatamente motivata, sulla affidabilità di -OMISSIS-” e di adottare “le conseguenti determinazioni in ordine all’aggiudicazione della gara oggetto del presente contenzioso” .

4. Avverso la sentenza la ricorrente S.A.L.C. ha proposto appello, deducendone l’erroneità e domandandone la riforma per i seguenti motivi:

I. Error in iudicando: sulla presentazione della -OMISSIS-. di dichiarazioni non veritiere circa l’assenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro e sulla necessità di escluderla dalla gara per “Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis del d.lgs. n. 50/2016, relativamente alle false dichiarazioni in ordine alle gravi infrazioni alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro compiute dalla -OMISSIS-. ed ai gravi illeciti professionali ad essa imputabili” ;

II. Error in iudicando : sull’assenza dei requisiti di moralità, integrità ed affidabilità in capo alla -OMISSIS-., stante la sussistenza dei pregiudizi penali in capo agli amministratori di fatto della -OMISSIS-.. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. a) e c) del d.lgs. n. 50/2016. Violazione del Codice Etico Anas di cui alla delibera del C.D.A. del 19 luglio 2018”.

4.1. Hanno resistito all’appello, chiedendone il rigetto, sia Anas che l’aggiudicataria -OMISSIS-..

4.2. In vista della discussione, le parti costituite hanno illustrato le rispettive tesi con memorie difensive.

4.3. Le appellate, oltre a ribadire le formulate conclusioni, insistendo per la reiezione del gravame, hanno altresì evidenziato che, nelle more, in esecuzione della sentenza di primo grado Anas ha effettuato la valutazione di affidabilità professionale dell’operatore economico, ritenendo che “i fatti in argomento non identificano eventi e/o circostanze potenzialmente incidenti sull’affidabilità dell’impresa rilevanti rispetto alla procedura di gara in oggetto” ;
e, quindi, con determina del 28 marzo 2022, confermata l’esistenza dei requisiti di qualificazione in capo ad -OMISSIS-, ha disposto nuovamente l’aggiudicazione in suo favore, comunicandola a tutti i concorrenti in pari data.

4.4. Anche il giudizio di affidabilità professionale della -OMISSIS- e la conseguente nuova aggiudicazione della gara in suo favore sono stati impugnati dall’odierna appellante S.A.L.C. (con ricorso iscritto al n. -OMISSIS- R.G.) innanzi al TAR del Lazio, il quale, dopo aver respinto la domanda cautelare, ha fissato la trattazione del merito per l’udienza pubblica del 22 novembre 2022.

4.5. All’udienza pubblica del 3 novembre 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

5. Giunge in decisione l’appello della società S.A.L.C. avverso la sentenza in epigrafe indicata con cui il Tribunale amministrativo per il Lazio ha accolto il ricorso di primo grado limitatamente alla richiesta di annullamento dell'aggiudicazione dell'appalto in favore della concorrente -OMISSIS- e dei relativi atti di gara, nella parte in cui la stazione appaltante, non rinvenendo motivi ostativi alla partecipazione di quest’ultima alla gara, ha omesso di valutare quelle circostanze, specificate in narrativa, in grado di comprometterne l’integrità e affidabilità professionale.

6. Con il primo motivo l’appellante S.A.L.C. contesta la sentenza nella parte in cui ha respinto il secondo motivo di ricorso, ritenendo che le dichiarazioni di -OMISSIS- non fossero false ai sensi della lett. f bis ) del citato art. 80 e, inoltre, nella parte in cui ha ritenuto che non andasse disposta l’esclusione automatica per la grave infrazione debitamente accertata alle norme in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro.

In particolare, l’appellante ha anzitutto sostenuto l’erroneità della sentenza per non aver considerato che un procedimento penale per omicidio colposo con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro inizia sul presupposto dell’esistenza di un’infrazione “debitamente accertata” dalle autorità competenti e, inoltre, che -OMISSIS- non ha soltanto dichiarato di non aver commesso infrazioni “debitamente accertate” rispetto a tale normativa, ma, più in generale, di non aver violato gli obblighi applicabili in materia di salute e sicurezza sul lavoro, pur nella consapevolezza di aver violato le disposizioni di cui al d.lgs. n. 81/2008 (in relazione all’infortunio con esito mortale occorso sul proprio cantiere) e di essere stata, per questo, sanzionata: pertanto, l’aggiudicataria non si sarebbe limitata ad omettere informazioni dovute ai fini di un corretto svolgimento della procedura, ma avrebbe dichiarato il falso.

A tal proposito, l’appellante ha richiamato quell’orientamento della giurisprudenza (di recente cfr. Cons. St., V, 28 dicembre 2020, n. 8409;
in precedenza Cons. St., III, 24 settembre 2020, n. 5564), secondo cui è sufficiente anche l’elevazione di un verbale di infrazione alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro per considerare debitamente accertati i relativi fatti: ha quindi ricordato che le violazioni possono definirsi “debitamente accertate” , come richiesto da detta causa di esclusione, con la notifica dei verbali da parte dell’Autorità preposta al controllo, ciò costituendo di per sé esplicazione del potere di accertamento demandato agli organi competenti ed esercitato nelle forme previste dalla legge (così Consiglio di Stato, Sez. V, 12 aprile 2021, n. 2963), non essendo, per contro, necessario che l’infrazione sia anche “definitivamente accertata” .

6.1. A quest’ultimo riguardo, l’appellante ha prodotto i verbali di accertamento dell’Azienda Sanitaria Provinciale (ASP) di Catania, contenenti le sanzioni per violazioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro comminate al legale rappresentate pro tempore di -OMISSIS- per l’infrazione di cui all’art. 26, comma 2, lett. a) e b) del d.lgs. n. 81/2008, sanzionata dall’art. 55, comma 5, lett. d), dei quali è venuta in possesso solamente in seguito alla pubblicazione della sentenza di primo grado: ne ha chiesto, pertanto, la valutazione ai sensi dell’art. 104, comma 2, c.p.a. o degli artt. 106 c.p.a. e 395, n. 3), c.p.c. per non averli potuti prima produrre per una causa ad essa non imputabile.

Sotto altro concorrente profilo, l’appellante è tornata a dolersi anche della violazione del Codice Etico adottato da Anas, che ciascun concorrente, inclusa -OMISSIS-, ha espressamente dichiarato di conoscere e accettare, e dal quale emergono plurime ed inequivoche prescrizioni intese a sanzionare fatti quali quelli di cui qui si controverte in materia di tutela della sicurezza sul lavoro (tant’è che la fattispecie di cui all’art. 589, comma 2, c.p. rileva quale “reato presupposto” ai sensi dell’art. 25 septies del d.lgs. 231/2001).

L’appellante è così tornata a sostenere che anche sotto tale aspetto -OMISSIS- avrebbe meritato l’esclusione per aver reso false dichiarazioni in violazione dell’art. 80, comma 5, lett. f- bis ), d.lgs. n. 50/2016;
ciò anche in considerazione del fatto che, a norma del comma 6 del medesimo articolo, “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5” .

6.2. Le riassunte doglianze sono infondate.

6.3. La giurisprudenza ha chiarito, sul piano interpretativo, la differenza tra dichiarazioni omesse e false, riconducendo le due ipotesi rispettivamente nell’ambito dell’art. 80, comma 5, lett. c- bis ), ovvero lett. f- bis ), del sopravvenuto d.lgs. n. 50 del 2016. In particolare, Cons. Stato, Ad. Plen., 28 agosto 2020, n. 16 ha precisato che le fattispecie riconducibili nella prima previsione non consentono l’esclusione automatica dalla procedura di gara, ma impongono alla stazione appaltante di svolgere la valutazione di integrità ed affidabilità del concorrente. Al contrario, la falsità dichiarativa ha attitudine espulsiva automatica ed è predicabile rispetto ad un “dato di realtà ”, ovvero ad una situazione fattuale per la quale possa porsi l’alternativa logica “vero/falso” rispetto alla quale valutare la dichiarazione resa dall’operatore (Cons. Stato, IV, 30 dicembre 2020, n. 8532): in tanto una dichiarazione che esprima tale pensiero può essere dunque ritenuta falsa in quanto la realtà cui essa si riferisce sia in rerum natura (così Cons. Stato, Ad. Plen. n. 16 del 2020 cit.).

6.3.1. La richiamata decisione dell’Adunanza Plenaria ha dunque enunciato i seguenti principi di diritto, applicabili alla fattispecie oggetto di giudizio.

“- la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;

- in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;

- alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;

- la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.” .

6.3.1. La giurisprudenza amministrativa ha quindi affermato che l’omissione dichiarativa, in particolare, può rilevare solo ove possa predicarsene l’ “attitudine decettiva” , ossia l’idoneità a sviare l’Amministrazione nell’adozione di provvedimenti concernenti la procedura di gara;
tanto implica che, comunque, la stazione appaltante è tenuta a svolgere una previa valutazione discrezionale dell’effettiva incidenza della falsità o della omissione sull’affidabilità dell’operatore, essendole per contro impedito di procedere alla esclusione sic et simpliciter per il solo fatto della non aderenza al vero o della omissione della dichiarazione dovuta.

Pertanto, soltanto ad una falsa dichiarazione (intesa come immutatio veri ) potrebbe conseguire l’automatica esclusione dalla procedura di gara, mentre ogni altra condotta, omissiva o reticente, dell’operatore economico, finalizzata all’adozione di provvedimenti concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, comporta l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura solo in forza di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia di prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso: trattandosi di valutazione ampiamente discrezionale, alla sua mancanza non può ovviare il giudice amministrativo, il quale, in applicazione del divieto di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati ex art. 34, comma 4, Cod. proc. amm. e in considerazione dell’eccezionalità della giurisdizione di merito, ammessa nelle sole ipotesi tassativamente previste dalla legge, non può sostituirsi alla stazione appaltante nella valutazione di affidabilità professionale dell’operatore economico.

6.4. In conformità ai su riportati principi, correttamente il Tribunale ha escluso che la dichiarazione resa da -OMISSIS- di non aver violato, per quanto a sua conoscenza, obblighi applicabili in materia di salute e sicurezza sul lavoro possa ritenersi falsa, formulando poi analoghe considerazioni anche in relazione all’asserita incidenza delle previsioni del Codice etico predisposto da Anas, le quali non sono comunque in grado di alterare quanto stabilito dall’art. 80 del Codice dei contratti in relazione alle fattispecie rilevanti ai fini espulsivi dalla gara.

6.5. L’omissione dichiarativa non comporta, infatti, una automatica esclusione dalla gara neppure in relazione alla lettera c- bis ) dell’art. 80, comma 5: come chiarito dalla citata decisione dell’Adunanza Plenaria n. 16/2020, in tale fattispecie non si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f- bis ). E ciò in quanto sia “ il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” , sia “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” sono considerati quali “gravi illeciti professionali” in grado di incidere sulla integrità o affidabilità dell’operatore economico;
sicché in dette ipotesi è indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante sulla rilevanza di tali fatti, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c), ed ora articolate nelle lettere c- bis ), c- ter ) e c- quater ), per le quali non è consentita una automatica espulsione dalla gara.

6.6. Pertanto, l’aver taciuto la pendenza del procedimento penale sfociato nella richiesta di rinvio a giudizio nei confronti dell’allora amministratore unico e legale rappresentante della società integra certamente un’ipotesi di omissione dichiarativa da parte di -OMISSIS-, che non potrebbe certamente considerarsi alla stregua di una falsa dichiarazione poiché le valutazioni concernenti la sua correttezza sono riferite ad elementi di carattere giuridico, irriducibili all’antitesi vero/falso. In tal caso, spetta in via esclusiva all’amministrazione stabilire se l’operatore economico ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità.

Anche poi a voler ritenere che -OMISSIS- abbia fornito “informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” , non sarebbe comunque predicabile in suo danno l’automatismo espulsivo prospettato dall’appellante: anche in tale caso, spetta, infatti, all’amministrazione “stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante;
se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni;
ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità ”.

6.7. Non sussiste, pertanto, la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, f- bis ), del Codice, ma ricorre la diversa fattispecie di cui alla lett. c- bis ) dell’art. 80, come correttamente rilevato dalla sentenza impugnata.

Come sopra evidenziato, le differenze tra le due fattispecie sono state chiaramente delineate dall’ Adunanza Plenaria nella decisione 16/2020, secondo cui “Per dirimere il conflitto di norme potenzialmente concorrenti sovviene allora il criterio di specialità (art. 15 delle preleggi), in applicazione del quale deve attribuirsi prevalenza alla lettera c), sulla base dell’elemento specializzante consistente nel fatto che le informazioni false, al pari di quelle fuorvianti, sono finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante "sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione" e concretamente idonee ad influenzarle. Per effetto di quanto ora considerato, diversamente da quanto finora affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, l’ambito di applicazione della lettera f-bis) viene giocoforza a restringersi alle ipotesi - di non agevole verificazione - in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima, secondo quanto previsto dalla lettera c). ”.

L’Adunanza Plenaria ha, dunque, chiarito l’ambito di applicazione della lettera f- bis ) che riveste carattere residuale, ma soprattutto, per quanto qui rileva, non trova applicazione laddove le dichiarazioni rese, quand’anche false, siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti sull’esclusione, sulla selezione o sull’aggiudicazione della gara nei confronti dell’operatore economico.

O, in applicazione dei sopra riportati principi, deve conclusivamente ritenersi che le dichiarazioni effettuate in sede di gara da parte di -OMISSIS- in merito alla vicenda correlata al rinvio a giudizio del -OMISSIS-integrano l’ipotesi di cui al comma 5, lett. c- bis ) dell’art. 80, sia considerandole quali “omissioni di informazioni dovute” che quali “informazioni false o fuorvianti” finalizzate ad incidere sulle decisioni della stazione appaltante in ordine alla partecipazione della concorrente alla procedura di gara.

6.7.1. Inoltre, sotto altro concorrente profilo, non vi erano, allo stato, elementi perché la stazione appaltante potesse dimostrare con ogni mezzo adeguato la grave infrazione debitamente accertata ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. a), con conseguente esclusione dell’aggiudicataria, ma soltanto una richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’allora amministratore pro tempore della società, cessato dalla carica, come osserva la sentenza appellata.

6.8. Anche la valutazione della vicenda alla luce dell’ulteriore documentazione prodotta dalla S.A.L.C. nel presente giudizio di appello (documentazione che il Collegio ritiene ammissibile ai sensi dell’art. 104 Cod. proc. amm., stante la comprovata impossibilità di produzione nel giudizio di primo grado per causa non imputabile alla parte appellante, la quale si è diligentemente attivata per la sua tempestiva acquisizione con rituale istanza di accesso agli atti denegata dall’Azienda Sanitaria Provinciale competente) non conduce a una diversa decisione.

6.8.1. Infatti, la documentazione in esame confuta piuttosto che confermare la tesi della violazione grave agli obblighi in materia di sicurezza sul lavoro da parte dell’impresa aggiudicataria.

Come risulta dal verbale di contravvenzione con prescrizioni dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Catania dell’8 maggio 2018, in occasione dell’infortunio con esito mortale occorso il 5 marzo 2018, si è nello specifico contestato alla -OMISSIS- di non aver acquisito il DUVRI (Documento di Valutazione dei Rischi da Interferenze) da parte della locataria dell’area (la società -OMISSIS-.) al momento della consegna del fondo ovvero al momento della sottoscrizione del contratto avvenuta in data 1 marzo 2018. Tale documento, che avrebbe potuto, secondo quanto si evince dal verbale, impedire il sinistro occorso sull’area di proprietà della -OMISSIS-., avrebbe dovuto quindi essere redatto non dalla -OMISSIS-, conduttore dell’immobile, alla quale si è solamente contestata la mancata acquisizione del documento, ma dalla società locatrice che, in qualità di proprietaria dell’immobile, avrebbe dovuto consegnare il DUVRI e segnalare la presenza di pericoli di interferenza.

Pertanto, in considerazione dell’entità dell’infrazione commessa in materia di sicurezza sul lavoro, al signor -OMISSIS-, al tempo amministratore di -OMISSIS-, era irrogata una sanzione pecuniaria pari a € 5.316,00, poi regolarmente adempiuta dal destinatario con conseguente estinzione della contravvenzione ai sensi dell’art. 24 del D.Lgs. n. 758/1994;
ma non veniva disposta la sospensione dell’attività imprenditoriale, ai sensi dell’art. 14, D.Lgs. n. 81/2008.

Pertanto, anche sotto tale profilo e alla luce della nuova documentazione prodotta, deve escludersi la sussistenza di una grave violazione debitamente accertata alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro imputabile alla società -OMISSIS- ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. a), rispetto alla quale sia predicabile un automatismo espulsivo nei confronti di quest’ultima, fatti salvi gli accertamenti e le valutazioni sul punto da parte della stazione appaltante. Deve parimenti escludersi la configurabilità di una falsa dichiarazione ex art. 80, comma 5, f- bis ), del d.lgs. 50/2016 resa al riguardo dalla società aggiudicataria.

6.9. Ne consegue che correttamente il primo giudice, ricondotta la fattispecie nell’ambito dell’art. 80, comma 5, lett. c- bis ) e ravvisata l’esistenza di una violazione degli obblighi informativi ( sub specie di omissione dichiarativa o comunque di dichiarazione falsa e fuorviante suscettibile di influenzare le decisioni sulla partecipazione di -OMISSIS- alla gara in questione), nonché di un potenziale grave illecito professionale ascrivibile alla controinteressata, ha annullato l’aggiudicazione, ordinando ad Anas di procedere a una valutazione in concreto sulla rilevanza di quelle circostanze, consistenti nei fatti per i quali è stata formulata richiesta di rinvio a giudizio nei confronti del signor -OMISSIS-per omicidio colposo ai sensi dell’art. 589 comma 2 c.p., al fine di verificare se esse fossero in grado di compromettere l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico.

Pertanto, i rilievi qui mossi dall’appellante in relazione a eventuali profili di erroneità, irragionevolezza e illogicità del giudizio di affidabilità condotto da Anas in esecuzione della sentenza appellata dovranno essere scrutinati in relazione alle censure articolate nel ricorso proposto dalla S.A.L.C. avverso la nuova aggiudicazione disposta sempre a favore di -OMISSIS-.

7. Con il secondo motivo l’appellante contesta la sentenza nella parte in cui ha respinto le censure articolate con il terzo motivo di ricorso ritenendo che la S.A.L.C. non avesse fornito elementi sufficienti onde disporre che Anas rivalutasse l’affidabilità dell’impresa anche per la sua asserita riconducibilità alla titolarità, di fatto, di due soggetti indagati per corruzione e turbativa d’asta e gravati da precedenti penali per il reato di bancarotta fraudolenta.

7.1. Secondo l’appellante, la sentenza si sarebbe arrestata a una lettura parziale delle risultanze di causa, senza considerare gli ulteriori elementi rappresentati con il ricorso di primo grado, che qui sono stati riproposti attraverso la disamina delle visure camerali storiche societarie e l’illustrazione di asseriti legami famigliari e rapporti professionali dei predetti soggetti con la -OMISSIS- -OMISSIS-, dalla quale la società aggiudicataria è interamente partecipata.

7.2. In particolare l’appellante evidenzia che:

- dalla visura camerale di -OMISSIS-. si evince che la stessa è partecipata al 100% delle quote sociali dalla -OMISSIS- -OMISSIS-;

- -OMISSIS- -OMISSIS- è a sua volta partecipata: o al 50% dalla -OMISSIS-., il cui capitale sociale è nella titolarità del Sig. -OMISSIS-, figlio del Sig. -OMISSIS-;
o per il restante 50% dalla -OMISSIS-, il cui capitale sociale è nella titolarità di -OMISSIS-, che svolgono la professione di commercialista con studio in Acireale;

- il Sig. -OMISSIS- (titolare del 35% delle quote della -OMISSIS-) era già stato, nel 2015, amministratore unico della -OMISSIS-, società titolare del 50% delle quote del capitale sociale dell’allora -OMISSIS- S.p.a.;

- -OMISSIS-. “nasce e si struttura mediante acquisti di rami di azienda da -OMISSIS- e -OMISSIS- S.p.a., società, queste ultime, notoriamente di proprietà dei due imprenditori colpiti da pregiudizi penali” ;

- lo stesso -OMISSIS-è legato da rapporti di parentela con uno dei due soggetti anzidetti, era tra le figure apicali di -OMISSIS- S.p.a. ed è stato (fino al 2020) socio di maggioranza della -OMISSIS-;

- l’attuale direttore tecnico di -OMISSIS-. (Ing. -OMISSIS-) è stata per un decennio Direttore tecnico presso -OMISSIS- S.p.a..

Secondo l’appellante, tale elementi costituirebbero “indici senz’altro significativi della riferibilità della -OMISSIS- ai Sig.ri -OMISSIS- e, quindi, della sfera di influenza che di fatto costoro esercitano sulla gestione e conduzione di -OMISSIS-” , con conseguente rilevanza, ai fini dell’esclusione dalla gara, anche dei gravi illeciti professionali ascrivibili ai soggetti che eserciterebbero poteri amministrativi e gestionali in via di fatto nella società aggiudicataria: se tali circostanze fossero state considerate da Anas, ne sarebbe discesa, con ogni probabilità, la doverosa esclusione di -OMISSIS- dalla procedura di gara.

7.3. Anche tale motivo non è fondato, non meritando la sentenza appellata le critiche che le sono state rivolte.

7.4. Se è vero che la riferibilità dell’illecito professionale all’operatore economico sussiste non solo qualora tale attività sia posta in essere in forza di formali atti di investitura, ma anche nel caso in cui l’agente operi come amministratore di fatto a vantaggio dell’impresa, poiché la riferibilità all’impresa anche di situazioni di amministrazione di fatto evita la comoda eludibilità della norma, mediante l’ “utilizzo” di soggetti non formalmente investiti di incarichi di vertice, è anche vero che è corretta e non merita riforma la sentenza appellata laddove ha escluso ogni obbligo per la stazione appaltante di valutare, ai fini del giudizio sulla affidabilità dell’impresa, i fatti rappresentati dalla ricorrente, non solo perché supportati esclusivamente da notizie di stampa, ma, più in generale, in quanto gli elementi prospettati con il gravame non sono in effetti dotati di un sufficiente grado di concretezza e rilevanza probatoria.

7.5. In altri termini, il primo giudice ha correttamente formulato una valutazione di complessiva irrilevanza e inadeguatezza probatoria delle argomentazioni della ricorrente, siccome frutto di mere congetture, inidonee a provare in concreto, anche solo a livello indiziario, la riconducibilità dell’operatore economico alla titolarità e alla gestione di fatto dei soggetti sopra indicati.

7.6. Il Collegio condivide sul punto le statuizioni impugnate.

7.7. Innanzitutto, non è dato inferire dalle risultanze di causa adeguati e concreti elementi di prova a supporto della asserita riconducibilità della -OMISSIS- alla titolarità di fatto dei predetti soggetti, neanche sotto il profilo gestionale.

7.8. In secondo luogo, non è in alcun modo provato il coinvolgimento di -OMISSIS-, dei suoi soggetti apicali o dei suoi dipendenti nell’indagine penale per bancarotta fraudolenta nei confronti dei signori -OMISSIS- -OMISSIS- né in quella (per corruzione e turbativa d’asta) che vedrebbe parte offesa la stessa Stazione appaltante;
più in generale non risulta adeguatamente dimostrato il coinvolgimento dell’aggiudicataria nelle vicende, aventi rilevanza penale, che hanno riguardato la società -OMISSIS- s.p.a..

7.8. Pertanto, poiché ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico qualora “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” , in assenza di un procedimento penale nei confronti degli organi di vertice o dei dipendenti di -OMISSIS- per i fatti ascritti ai due imprenditori indicati e in difetto di adeguati elementi di prova circa il fatto che le vicende giudiziarie che hanno interessato questi ultimi abbiano, in qualche modo e anche solo indirettamente, riguardato la società aggiudicataria, è di intuitiva evidenza che manca in sé l’oggetto ( id est : lo stesso grave illecito professionale idoneo a compromettere o a rendere dubbia l’integrità professionale del concorrente) su cui possa eventualmente volgersi la valutazione discrezionale di Anas sull’affidabilità dell’aggiudicataria.

In altri termini, i pregiudizi penali a carico dei soggetti indicati dall’appellante, in assenza di una prova adeguata sulla riconducibilità di -OMISSIS- alla titolarità di fatto di questi ultimi e di un suo coinvolgimento effettivo nelle vicende e nei procedimenti penali che li hanno riguardati, non rilevano ai fini della sussistenza dei requisiti di moralità, integrità e affidabilità professionale della società aggiudicataria: pertanto, poiché privi di rilievo escludente ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c- bis , cit., essi non dovevano essere dichiarati dall’aggiudicataria “ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” , né doverosamente valutati da parte di Anas in base alla richiamata disciplina di legge in materia di grave illecito professionale.

8. In conclusione, l’appello va respinto.

9. Sussistono giusti motivi, per la complessità e particolarità delle questioni trattate, per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.