Pubblicato il 30/06/2021

N. 04935/2021REG.PROV.COLL.

N. 02025/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2025 del 2021, proposto dalla società Ladurner S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati P P e A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la società Amiu Puglia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato I M D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della società Castiglia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Ignazio Lagrotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, n. 257 del 2021.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Amiu Puglia S.p.A. e di Castiglia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 giugno 2021 - tenutasi in videoconferenza da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020 – il consigliere Silvia Martino;

Vista l’istanza di passaggio in decisione presentata dall’avvocato Ignazio Lagrotta, ai sensi e per gli effetti delle citate disposizioni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto innanzi al TAR per la Puglia, la società Ladurner s.r.l. impugnava il provvedimento del 18 novembre 2020, con cui l’A.M.I.U. Puglia aveva disposto l’aggiudicazione definitiva, in favore della società Castiglia s.r.l., di entrambi i lotti relativi alla procedura di gara per l’affidamento del “ Servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti TMB siti in Bari e Foggia ” (lotto n. 1 – CIG: 8299702AC0;
lotto n. 2 – CIG: 8299703B93);
della comunicazione di aggiudicazione, anch’essa del 18 novembre 2020;
dell’eventuale atto e/o provvedimento con cui la stazione appaltante aveva ritenuto comprovati i requisiti speciali dichiarati in gara dall’aggiudicataria;
di tutti i verbali della commissione giudicatrice e di ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, connesso, consequenziale.

La società, inoltre, chiedeva l’accertamento del proprio diritto ad ottenere l’aggiudicazione di entrambi i lotti della procedura e, per l’effetto, di stipulare i relativi contratti, anche in via di subentro, previa declaratoria di invalidità ed inefficacia dei contratti medesimi, ovvero, di conseguire il risarcimento del danno per equivalente o, in ulteriore subordine, l’accertamento dell’obbligo della stazione appaltante di procedere all’espletamento della verifica dei costi della manodopera.

1.1. In esito alle operazioni di gara, alle quali avevano partecipato due soli concorrenti, la società Castiglia s.r.l. aveva ottenuto l’aggiudicazione con punti 100 per entrambi i lotti (lotto n. 1: 66/70 punti, riparametrati a 70 per l’offerta tecnica + 30 punti per l’offerta economica per un ribasso del 12,76%;
lotto n. 2: 66/70 punti, riparametrati a 70 per l’offerta tecnica + 30 punti per l’offerta economica per un ribasso del 13,56%), prevalendo sulla originaria ricorrente, la quale aveva ottenuto 73,77 punti per il lotto n. 1 e 72,61 punti per il lotto n. 2 (lotto n. 1: 49/70 punti, riparametrati a 51,87 per l’offerta tecnica + 21,90 punti per l’offerta economica per un ribasso del 6,80%;
lotto n. 2: 48,5/70 punti, riparametrati a 51,37 per l’offerta tecnica + 21,24 punti per l’offerta economica per un ribasso del 6,80%).

1.2. Il ricorso in primo grado era affidato ai seguenti motivi, così sintetizzati dal primo giudice:

1) Violazione dell’art. 17 del disciplinare di gara;
dell’art. 97 della Costituzione;
eccesso di potere per errore nel presupposto, travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria e di motivazione, irragionevolezza ed arbitrarietà dell’azione amministrativa .

La ricorrente stigmatizzava, in primo luogo, la mancata allegazione, da parte dell’aggiudicataria, alla propria offerta economica, del “ calcolo analitico del costo orario praticato in offerta indicando le voci che lo hanno determinato ”, prescritto a pena di esclusione dal disciplinare di gara. La controinteressata aveva invece allegato un documento formalmente denominato “ calcolo analitico del costo orario ”, che però si sarebbe sostanziato “ in un mero identico duplicato della tabella ministeriale del costo del lavoro ”. Esso sarebbe stato quindi privo di tutti quegli elementi specifici che avrebbero dovuto caratterizzare il costo della manodopera orario “ in concreto praticato dalla controinteressata (ad es., il numero di operai per turno, la durata delle ore di ciascun turno, il numero di giorni annuali, l’eventuale reperibilità, etc.) ”.

Si sarebbe trattato di una carenza che avrebbe precluso la possibilità di verificare la congruità dell’offerta e, di conseguenza, avrebbe dovuto comportare l’esclusione;

2) Violazione dell’art. 89 del d.lgs. 50/2016;
dell’art. 8 del disciplinare di gara;
nullità dei contratti di avvalimento;
dei principi di buona Amministrazione;
eccesso di potere per ingiustizia manifesta, illogicità e contraddittorietà .

La ricorrente contestava altresì il contenuto dei contratti di avvalimento prodotti dall’aggiudicataria, i quali sarebbero stati palesemente generici in ordine all’ indicazione dei mezzi e delle risorse;
oltre a ciò, i medesimi contratti avrebbero evidenziato una “ manifesta sproporzione tra l’elevata specificità e tecnicalità dei requisiti richiesti e l’assoluta insufficienza qualitativa e quantitativa delle risorse e dei mezzi che l’ausiliaria ha dichiarato di voler mettere a disposizione dall’ausiliata ”;
in sostanza, essi non avrebbero dato dimostrazione dell’esperienza maturata dalle risorse prestate in relazione al requisito richiesto;
né sarebbe stato previsto l’impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente le prestazioni;

3) Violazione dell’art. 83 del d.lgs. 50/2016;
dell’art.

7.3 del disciplinare di gara;
dell’art. 97 della Costituzione;
eccesso di potere per errore nei presupposti, travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria e di motivazione, irragionevolezza ed arbitrarietà dell’azione amministrativa .

La ricorrente censurava pertanto anche la sussistenza dei requisiti di capacità tecnica e professionale dell’impresa ausiliaria, correlati all’espletamento di “ un unico servizio, eseguito per il tramite di plurimi affidamenti (circa 10 nel triennio di riferimento 2017-2019) ”.

In sostanza, l’attività in questione sarebbe stata svolta presso un impianto (La Martella a Matera) “ con caratteristiche e tecnologia diverse da quelli oggetto del presente affidamento ” e, pertanto, inidoneo a garantire l’acquisizione di entrambi i requisiti (ossia la esperienza pluriennale nei settori meccanico, elettrico, elettromeccanico e di gestione sistemi di automazione e software di controllo processo);

4) In via subordinata: violazione degli artt. 23, 95 e 97 del d.lgs. 50/2016;
dell’art. 97 della Costituzione;
eccesso di potere per errore nei presupposti, travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria e di motivazione, irragionevolezza ed arbitrarietà dell’azione amministrativa .

La ricorrente deduceva infine che l’aggiudicazione disposta in favore della società Castiglia S.r.l. sarebbe stata illegittima in quanto la stazione appaltante avrebbe omesso di procedere alla necessaria – ed obbligatoria – verifica dei costi della manodopera ai sensi dell’art. 95, comma 10 del d.lgs. 50/2016.

1.3. Si costituivano in giudizio in primo grado sia la società controinteressata che l’

AMIU

Puglia S.p.a.

La prima proponeva altresì ricorso incidentale avverso l’ammissione alla gara della ricorrente principale.

Nel proprio ricorso incidentale la società Castiglia deduceva:

1° motivo incidentale: Violazione dell’art. 80, comma 5 del d.lgs. 50/2016;
dei doveri di lealtà, correttezza e buona fede dell’operatore economico;
degli artt. 71 e 75 del DPR 445/2000;
dei principi generali in tema di procedure di evidenza pubblica;
eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, difetto d’istruttoria e di motivazione;
illegittimità diretta e derivata .

La ricorrente principale, pur avendo formalmente dichiarato in sede di gara due risoluzioni contrattuali, non avrebbe fornito alla stazione appaltante chiari elementi finalizzati a consentire una reale ed effettiva verifica sull’affidabilità di tale concorrente;
profili di incompletezza dichiarativa non sanabili con il soccorso istruttorio e meritevoli, dunque, di comportare l’esclusione dalla gara;

2° motivo incidentale: Violazione dell’art. 17 del disciplinare di gara;
dell’art. 97 della Costituzione;
dei principi generali in tema di procedure di evidenza pubblica;
eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, difetto d’istruttoria e di motivazione;
illegittimità diretta e derivata .

La controinteressata evidenziava, inoltre, che l’offerta economica della ricorrente principale conteneva un allegato denominato “ calcolo analitico del costo orario ” che, tuttavia, avrebbe rappresentato soltanto “ un riepilogo del costo complessivo della manodopera dichiarato e non un’analisi dettagliato della costituzione del costo orario ”;

3° motivo incidentale: Violazione dell’art. 97 della Costituzione;
dei principi generali in tema di procedure di evidenza pubblica;
eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, difetto d’istruttoria e di motivazione;
illegittimità diretta e derivata .

La società Castiglia deduceva infine, relativamente all’offerta della società Ladurner, che le offerte, per entrambi i lotti, non avevano tenuto conto dell’importo di € 60.000,00 relativo agli oneri della sicurezza per ciascun lotto non ribassabili.

2. L’adito TAR, con sentenza in forma semplificata, ha in parte dichiarato improcedibili e respinto per il resto sia il ricorso principale che quello incidentale, compensando le spese.

3. La sentenza è stata impugnata dalla società Ladurner, rimasta soccombente in merito al proprio ricorso principale.

La società ha dedotto:

I. Erroneità e/o illogicità della sentenza di primo grado, anche per difetto di motivazione, omessa pronuncia e travisamento dei fatti, nella parte in cui ha dichiarato improcedibile, per carenza di interesse, il primo motivo del ricorso principale. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 17 del disciplinare di gara. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere per errore nei presupposti, travisamento dei datti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, irragionevolezza ed arbitrarietà dell’azione amministrativa .

La pronuncia gravata sarebbe anzitutto illegittima nella parte in cui il TAR Puglia ha ritenuto improcedibile il primo motivo del ricorso principale per asserita sopravvenuta carenza di interesse

Segnatamente, con il primo motivo del ricorso principale, l’odierna appellante aveva censurato la mancata allegazione, da parte della controinteressata, di un documento prescritto dalla lex specialis a pena di esclusione.

La controinteressata si sarebbe infatti limitata ad allegare all’offerta economica – oltre alla tabella ministeriale – un ulteriore documento (l’allegato 1) il quale, tuttavia, pur formalmente denominato “calcolo analitico del costo orario”, costituirebbe un mero duplicato della citata tabella ministeriale del costo del lavoro.

Nonostante la palese fondatezza del motivo di ricorso, il TAR adito avrebbe inopinatamente ritenuto che il motivo in esame fosse diretto a contestare la congruità dei costi della manodopera indicati dalla Castiglia quando il motivo, invece, aveva ad oggetto la mancata e conclamata allegazione di un documento prescritto a pena di esclusione dalla lex specialis .

Il TAR ha dichiarato l’improcedibilità del presente motivo di ricorso principale per sopravvenuta carenza di interesse sul presupposto che la Ladurner non avesse impugnato le risultanze della verifica della congruità dei costi del personale, peraltro eseguita dalla Stazione Appaltante solo in pendenza di giudizio.

Il primo giudice avrebbe quindi travisato la censura la quale riguardava esclusivamente l’illegittima mancata esclusione della Castiglia per omessa allegazione alla propria offerta economica del “ Calcolo analitico del Costo orario praticato in offerta indicando le voci che lo hanno determinato ” che doveva, invece, essere prodotto a pena di esclusione per espressa previsione dell’art. 17 del Disciplinare;

II. Erroneità e/o illogicità della sentenza di primo grado, anche per difetto di motivazione, omessa pronuncia e travisamento dei fatti nella parte in cui ha rigettato il secondo motivo del ricorso principale. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 8 del disciplinare di gara. Nullità dei contratti di avvalimento prodotti in sede di gara dalla controinteressata. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere ingiustizia manifesta, illogicità e contraddittorietà .

La pronuncia gravata sarebbe, altresì, illegittima nella parte in cui il TAR ha rigettato il secondo motivo di ricorso principale ritenendo erroneamente validi, efficaci ed idonei i contratti di avvalimento stipulati tra la Castiglia e la sua ausiliaria.

Entrambi i contratti di avvalimento prodotti dalla società aggiudicataria sarebbero stati invece manifestamente invalidi ed inidonei a consentire la qualificazione della Castiglia, poiché:

- le risorse e dei mezzi indicati sarebbero manifestamente insufficienti a trasferire i requisiti di capacità tecnica e professionale di cui la Castiglia è dichiaratamente carente;

- non dimostrerebbero l’esperienza maturata dalle risorse prestate in relazione al requisito richiesto;

- non recano l’impegno della ausiliaria ad eseguire direttamente le prestazioni, impegno obbligatorio in ipotesi (ricorrente nella fattispecie) di prestito relativo ad esperienze professionali pregresse ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016.

Il TAR ha ritenuto che la controinteressata potesse essere ammessa alla gara:

- sulla base della mera asserzione, formulata dalla stessa società nel contratto di avvalimento, di essere “tecnicamente ed economicamente organizzata”;

- della conseguente asserita circostanza che la Castiglia avrebbe dovuto ricorrere all’avvalimento solo per colmare il profilo connesso alla pluriannualità dell’esperienza.

L’assunto del TAR non sarebbe condivisibile e avrebbe l’effetto di legittimare l’impiego meramente cartolare ed astratto dell’avvalimento, in pieno contrasto con la ratio legis dell’istituto.

Inoltre, in base all’art. 89 del d.l.gs n. 50/2016 (e allo stesso art. 8 del Disciplinare), con riferimento alle pregresse esperienze professionali, l’impresa ausiliaria avrebbe dovuto assumere l’obbligo dell’esecuzione in proprio della prestazione oggetto dell’avvalimento.

La circostanza, valorizzata dal TAR, che i servizi in questione possano implicare “ l’azione congiunta e coordinata sia dell’appaltatrice che della stessa ausiliata ” non escluderebbe che l’ausiliaria debba prestare il proprio impegno ad eseguire il servizio, sia pur con riferimento alla parte di propria competenza e congiuntamente all’ausiliata.

La stessa offerta tecnica redatta dalla Castiglia S.r.l., che descrive l’organizzazione complessiva del servizio ed il presidio di cantiere, individua una serie di figure qualificate e descrive in maniera dettagliata l’ambito delle attività manutentive svolte da ciascuna risorsa.

Pertanto, i contratti di avvalimento avrebbero dovuto contenere l’impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente quelle parti di servizio per cui le capacità esperienziali dell’ausiliata venivano richieste, anche se congiuntamente all’ausiliata. Anche sotto tale profilo, dunque, i contratti di avvalimento sono radicalmente nulli;

III. Erroneità e/o illogicità della sentenza di primo grado, anche per difetto di motivazione, omessa pronuncia e travisamento dei fatti, nella parte in cui ha rigettato il terzo motivo di ricorso principale. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.