N. 01181/2011REG.PROV.COLL.

N. 03841/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 3841/2010, proposto da:
Società Green System S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. G M, con domicilio eletto presso Monica Scongiaforno in Roma, via Postumia, 3;

contro

Comune di Gallipoli, rappresentato e difeso dall'avv. D P, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Staccata di Lecce, Sezione III, n. 420/2010.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Gallipoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 novembre 2010 il Cons. M L e uditi per le parti gli avvocati Mormandi e Lofoco, per delega dell'Avv. Ponzo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La sentenza impugnata, pronunciata in forma semplificata, ha respinto il ricorso proposto dalla Società Green System, per l'annullamento della determinazione n. 1277, del 19 agosto 2009 (notificata il 27 agosto 2009), con la quale il Dirigente dell’Area 1 bis del Comune di Gallipoli aveva disposto la risoluzione del contratto di concessione trentacinquennale (rep. 2403 del 21 aprile 2005, registrato a Gallipoli il 9.5.2005 al n.551 serie I), avente per oggetto la progettazione, ristrutturazione e gestione del parco di via Firenze, prevedente il termine di 24 mesi (con scadenza il 17 maggio 2007) per l’ultimazione dei lavori.

L’appellante ripropone e sviluppa le censure disattese dal tribunale.

Il comune di Gallipoli contesta l’appello, deducendo anche l’inammissibilità dell’originario ricorso.

La Sezione rileva, preliminarmente, che, in mancanza di specifica impugnazione sul punto, non può essere rilevata, d’ufficio, la questione relativa al difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine ad una controversia che riguarda l’esecuzione del rapporto contrattuale.

A favore della giurisdizione amministrativa si è già pronunciato, del resto, il Tribunale civile di Lecce – Sezione Staccata di Lecce, all’esito del giudizio cautelare ex art. 700, proposto dall’impresa interessata.

Nel merito, l’infondatezza dell’appello rende superfluo l’approfondito esame delle censure preliminari sollevate dall’amministrazione appellata.

Al riguardo, il comune afferma che l’attuale appellante, con ricorso straordinario al Capo dello Stato, aveva impugnato la determinazione di diniego di una variante al contratto di concessione.

Pertanto, a suo dire, in base al principio della alternatività, il ricorso di primo grado contro l’atto di risoluzione del contratto avrebbe dovuto essere proposto, anche esso in via straordinaria.

L’eccezione è priva di pregio. Infatti, la Sezione osserva, in primo luogo, che, dopo alcune iniziali oscillazioni interpretative, la giurisprudenza del Consiglio di Stato si è attestata sulla tesi secondo cui la regola della alternatività va applicata in modo rigoroso e circoscritta. Pertanto, essa non opera nei casi in cui, mediante un successivo ricorso giurisdizionale, la parte interessata intenda gravare un provvedimento connesso, in base ad un rapporto di consequenzialità e presupposizione, con altro atto precedentemente gravato con ricorso straordinario (Cons. Stato Sez. V, 5 febbraio 2007, n. 454): Il principio di alternatività fra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale (che non trova applicazione con riguardo alla tutela dei diritti soggettivi non rientranti nella giurisdizione amministrativa), presuppone necessariamente l'identità della domanda proposta rispettivamente con i due rimedi e, per il suo carattere limitativo dell'esercizio del diritto di azione, non è suscettibile di applicazione analogica: pertanto, esso opera nel solo caso, espressamente contemplato, di impugnazioni aventi ad oggetto il medesimo atto e non anche quando il provvedimento impugnato in sede giurisdizionale è distinto da quello oggetto del precedente ricorso straordinario).

In secondo luogo, nel presente giudizio non vi è un rapporto di presupposizione necessaria fra il diniego di variante e la risoluzione del contratto di concessione, ancorché la parte ricorrente in primo grado, in alcune delle proprie difese abbia anche prospettato la tesi secondo cui l’inadempimento contestato non sarebbe grave e risulterebbe comunque giustificato in dipendenza della decisione comunale di non accordare la richiesta variante.

Con un primo mezzo, l’appellante deduce la violazione dell’articolo 136 del codice dei contratti pubblici.

Secondo tale norma, riguardante la “risoluzione del contratto per grave inadempimento, grave irregolarità e grave ritardo”, 1. Quando il direttore dei lavori accerta che comportamenti dell'appaltatore concretano grave inadempimento alle obbligazioni di contratto tale da compromettere la buona riuscita dei lavori, invia al responsabile del procedimento una relazione particolareggiata, corredata dei documenti necessari, indicando la stima dei lavori eseguiti regolarmente e che devono essere accreditati all'appaltatore.

2. Su indicazione del responsabile del procedimento il direttore dei lavori formula la contestazione degli addebiti all'appaltatore, assegnando un termine non inferiore a quindici giorni per la presentazione delle proprie controdeduzioni al responsabile del procedimento.

3. Acquisite e valutate negativamente le predette controdeduzioni, ovvero scaduto il termine senza che l'appaltatore abbia risposto, la stazione appaltante su proposta del responsabile del procedimento dispone la risoluzione del contratto.

4. Qualora, al di fuori dei precedenti casi, l'esecuzione dei lavori ritardi per negligenza dell'appaltatore rispetto alle previsioni del programma, il direttore dei lavori gli assegna un termine, che, salvo i casi d'urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni, per compiere i lavori in ritardo, e dà inoltre le prescrizioni ritenute necessarie. Il termine decorre dal giorno di ricevimento della comunicazione.

5. Scaduto il termine assegnato, il direttore dei lavori verifica, in contraddittorio con l'appaltatore, o, in sua mancanza, con la assistenza di due testimoni, gli effetti dell'intimazione impartita, e ne compila processo verbale da trasmettere al responsabile del procedimento.

6. Sulla base del processo verbale, qualora l'inadempimento permanga, la stazione appaltante, su proposta del responsabile del procedimento, delibera la risoluzione del contratto.”

Nel caso di specie è fuori discussione che l’amministrazione abbia tempestivamente contestato all’attuale appellante gli inadempimenti riscontrati, assegnando un congruo termine per fornire le giustificazioni e sanare le violazioni accertate.

La contestazione è stata inviata anche al direttore dei lavori, nominato dalla stessa impresa, il quale, a sua volta, ha omesso di fornire le risposte necessarie.

Pertanto, in mancanza delle deduzioni svolte dalla parte e dal direttore dei lavori, il responsabile del procedimento ha correttamente proceduto alla risoluzione del contratto, senza necessità di effettuare la constatazione dell’inadempimento dinanzi a due testimoni. Infatti, tale previsione è riferita al solo caso in cui sia stato il direttore dei lavori ad intimare l’adeguamento alle prescrizioni contrattuali.

Va aggiunto che, nel caso di specie, pur avendo l’amministrazione richiamato il comma 4 dell’articolo 136, gli inadempimenti contestati si riferiscono, in buona sostanza, alla fattispecie dell’articolo 136, commi 1, 2 e 3.

Pertanto, non era necessario seguire in modo puntuale la procedura descritta dall’articolo 136, commi 4 e seguenti, riferita al caso del mero ritardo.

Infine, occorre osservare che, nella presente vicenda, l’attuale appellante non sembra avere mai contestato, nella loro materialità, gli inadempimenti denunciati dall’amministrazione. La difesa dell’appellante è tutta incentrata sulla sussistenza di idonee cause di giustificazione della violazione degli obblighi contrattuali.

Pertanto, è dubbio lo stesso interesse dell’appellante a far valere vizi procedimentali che non hanno inciso, concretamente, sull’esercizio del diritto di difesa sostanziale.

Con un secondo gruppo di censure, l’appellante deduce che l’inadempimento sarebbe giustificato da una serie di circostanze obiettive, comunque idonee a far venire meno il requisito della gravità dell’inadempimento, comportante la risoluzione del contratto.

Anche questo motivo di appello è infondato.

L’atto impugnato in primo grado, dopo aver ampiamente indicato e riepilogato tutte le fasi del rapporto contrattuale, evidenzia che “i lavori relativi al fabbricato da destinare a bar-ristoro ed alle altre infrastrutture di progetto (impianto di illuminazione, viali e camminamenti interni, impianti di irrigazione, aree per i giochi dei bambini.) risultano tutt’ora sospesi e tutte le opere fin qui realizzate versano nella stessa identica situazione di quella già descritta in passato, con l’aggravio che lo stato di trascuratezza ed abbandono in cui esse si trovano non fa altro che compromettere la loro integrità e funzionalità. In particolare la struttura del corpo di fabbrica si trova ancora allo stato rustico, caratterizzata da murature in blocchi forati di cemento e solai di copertura dei piani interrato e terra realizzati con travetti precompressi e forati in laterizio. L’impianto di illuminazione dell’area parco è praticamente inesistente, mentre quello di irrigazione risulta in più punti dismesso o distrutto e, di fatto, inutilizzabile. Anche la condizione delle aree a verde, che costituiscono la stragrande maggioranza del parco di via Firenze, denota una lunga assenza di qualsivoglia manutenzione vista la densità e dimensione raggiunta dalle erbacce che hanno invaso ogni angolo del parco..”.

L’appellante deduce che i riscontrati inadempimenti non siano gravi e che, comunque, l’interruzione dei lavori di realizzazione del manufatto edilizio sarebbe dipesa dalla legittima attesa di un riscontro definitivo in ordine alla richiesta di variante, il cui provvedimento di diniego era stato tempestivamente impugnato con ricorso straordinario al Capo dello Stato.

Il TAR ha respinto il ricorso, svolgendo la seguente motivazione.

“Deve tuttavia rilevarsi che, ai sensi dell’art. 1455 c.c.., occorre accertare la “non scarsa importanza dell’inadempimento”, atteso che il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza,avuto riguardo all’interesse dell’altra .

Inoltre, secondo costante giurisprudenza, l’inadempimento deve essere valutato in base a criteri oggettivi - preordinati a verificare l’incidenza di esso sul rapporto e sulla sua precipua funzione negoziale – , nonché alla stregua anche di aspetti soggettivi “rilevabili tramite un’indagine unitaria, riguardante, ad un tempo, il comportamento del debitore, desumibile dalla durata della mora e dal suo eventuale protrarsi, dalla ritardata o mancata prestazione, e l’interesse del creditore all’esatto adempimento” (Cass. II – 4.5.1994, n. 4275).

Nella specie, il Collegio ritiene che l’inadempimento della ricorrente possa essere qualificato in termini di gravità .

In particolare, quanto all’aspetto oggettivo, costituiva oggetto della convenzione la concessione per la progettazione, realizzazione e gestione del parco di via Firenze , previa esecuzione dei lavori di cui al progetto esecutivo approvato con delibera del 14.10.2004, da realizzarsi entro il termine di 24 mesi dalla data di redazione del verbale di consegna ( avvenuta il 17.5.2005), nonché l’attività di manutenzione ordinaria e straordinaria delle opere realizzate per tuta la durata della concessione.

La ricorrente, in data 27.4.2006 ha presentato un progetto di variante in corso d’opera prevedendo alcune modifiche strutturali rispetto al progetto esecutivo citato ( diverso orientamento del fabbricato adibito a bar ristoro, ruotato di 45° , differenti dimensioni e sagoma planimetrica del fabbricato, diversa altezza del corpo di fabbrica, volume aggiuntivo denominato locale di sgombero, creazione di due distinti locali, bar e pizzeria in luogo dell’unico locale previsto, differenti posizione, distribuzione ed ampiezza degli spazi destinati a servizi igienici, spogliatoi, depositi);
a seguito di ciò la P.A. ha emesso provvedimento di non approvazione della richiesta di variante ( provv. del 12.1.2009) ed in data 3 febbraio 2009 ha diffidato la Green System a provvedere alla ripresa dei lavori di completamento della struttura edilizia secondo le previsioni del progetto esecutivo approvato ed a fornire una relazione sullo stato dei lavori e sui tempi necessari per completare l’opera.

Come indicato in premessa, la ricorrente non ha adempiuto all’oggetto della convezione e le omissioni evidenziate , rapportate all’intero oggetto del contratto riguardante un opus del tutto diverso, in termini di qualità e quantità, rispetto a quello realizzato ( semplice sistemazione di alcune aree a verde), concretano un inadempimento grave, tenuto conto dell'interesse delle parti, incidente in misura apprezzabile nell'economia complessiva del rapporto negoziale, dando luogo ad uno squilibro sensibile del sinallagma del contratto.

Inoltre, quanto alla richiesta di variante, non può ritenersi che il diniego del comune possa integrare gli estremi dell’inadempimento, atteso che la ricorrente non ha affatto dimostrato, né affermato, la assoluta necessità e non procrastinabilità dei lavori oggetto della stessa, tanto più che il contratto di concessione stipulato tra la ricorrente ed il Comune intimato prevedeva unicamente la necessità di eseguire i lavori di cui al progetto esecutivo ivi citato, non conferendo alla concessionaria alcuna discrezionalità in tal senso, né alcuna possibilità di modificarne la natura e l’entità.

A ciò aggiungasi sempre sotto l’aspetto soggettivo, che la ricorrente non ha effettuato neppure le opere, fra cui quelle rientranti nell’ordinaria manutenzione, non connesse con quelle relative alla richiesta variante, come risulta dal rilevato stato di abbandono in cui versava l’immobile in questione al momento dell’adozione dell’atto impugnato.

In definitiva, può agevolmente concludersi che l’inadempimento della ricorrente deve ritenersi sussistente e che lo stesso si connota in termini di gravità;
ciò giustifica il provvedimento di risoluzione del contratto emesso dal Comune di Gallipoli.”

Si tratta di motivazioni ampie e analitiche, pienamente condivise dal collegio.

Non risulta dimostrata, per contro, la tesi dell’appellante, secondo cui “non sono state tenute in adeguata considerazione alcune circostanze fondamentali che giustificavano il comportamento del concessionario e ne comprovavano la buona fede”.

Il “fatto storico” dell’inadempimento, infatti, risulta ampiamente documentato e non seriamente contestato dall’appellante. Né emergono, in direzione opposta, elementi tali da giustificare, sotto il profilo soggettivo, l’accertata violazione.

In questo senso, non attenua affatto il grado di imputabilità dell’inadempimento la circostanza che i costi dell’opera siano a carico del concessionario, secondo il modulo tipico della finanza di progetto.

Nel caso di specie, poi, risulta evidente la “proporzionalità” tra la sanzione della risoluzione e l’ampiezza oggettiva dei riscontrati inadempimenti.

L’asserito accoglimento del ricorso straordinario avverso il provvedimento di diniego della variante al contratto di concessione non assume particolare rilievo nella presente vicenda, perché fra i due provvedimenti non vi è un rapporto di collegamento necessario.

Infatti, la variante riguarda solo una parte delle opere non eseguite dalla società concessionaria.

Pertanto, l’eventuale tempestiva adozione della variante non avrebbe inciso in alcun modo sulla riconosciuta gravità dell’inadempimento.

Per le stesse ragioni, non attenua la gravità dell’inadempimento la circostanza che, in un primo tempo, l’amministrazione avesse acconsentito alla sospensione dei lavori, manifestando un atteggiamento non contrario all’approvazione della variante.

L’elenco delle opere e delle attività svolte dalla concessionaria, analiticamente indicate nell’atto di appello e nella nota del marzo 2009 (prot. N. 0014039) evidenzia, certamente, lo svolgimento di un’attività esecutiva di un qualche rilievo. Ma ciò non è sufficiente per escludere la gravità dell’inadempimento, perché, in ogni caso, resta ferma la violazione dei doveri contrattuali evidenziata dall’amministrazione.

In questo senso, quindi, non giova all’appellante nemmeno l’ulteriore affermazione secondo cui i lavori del parco botanico non potevano considerarsi disgiunti rispetto ai lavori di completamento del bar-ristoro.

In definitiva, quindi, l’appello deve essere respinto.

Le spese del grado possono essere compensate.