Pubblicato il 20/08/2021

N. 05970/2021REG.PROV.COLL.

N. 08927/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8927 del 2020, proposto da
Consip S.p.A. a socio unico e Ministero della Giustizia, rispettivamente in persona del legale rappresentante e del Ministro pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Consorzio Servizi Integrati e Cedat 85 S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentate e difese dagli avvocati D G e S D, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato S D in Roma, piazza SS. Apostoli, n. 66;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
Consorzio Astrea, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Sasso, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile Stabile”, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Gabriele Tricamo, Angelo Annibali e Marco Orlando, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, 7 agosto 2020, n. 09062, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Servizi Integrati e di Cedat 85 S.r.l.;

Visti gli atti di intervento ad adiuvandum del Consorzio Astrea e del Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile Stabile”;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 119, co. 5, e 120, co. 3 e 11, cod. proc. amm.;

Visto il dispositivo di sentenza n. 2284 del 17 marzo 2021, alla cui pubblicazione anticipata rispetto alla sentenza ha dichiarato di avere interesse il difensore degli appellati Consorzio Servizi Integrati e Cedat 85 S.r.l;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 marzo 2021 il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti, in collegamento da remoto secondo quanto stabilito dall'art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, convertito con modificazioni dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, e dell’art. 1, comma 17, come modificato dall’art. 1, comma 17, del d.l. 31 dicembre 2020, n. 183, convertito con modificazioni dalla l. 26 febbraio 2021, n. 21, gli avvocati Felicetti, in sostituzione di Gentile e Dettori, Sasso, Tricamo e dello Stato Greco;

FATTO

1.Con bando pubblicato sulla GUUE n. S 76 del 17.4.2020 Consip S.p.A. ha indetto, per conto del Ministero della giustizia, una gara a procedura aperta per l’affidamento per 24 mesi dei servizi per la documentazione degli atti processuali penali, suddivisa in 7 lotti territoriali (ciascuno dei quali comprendente diversi distretti di Corte d’Appello), per un importo complessivo posto a base d’asta pari a Euro 79.533.791,47 (IVA esclusa), da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

I servizi oggetto della gara riguardavano: la trascrizione, la stenotipia, la trascrizione automatizzata, la fonoregistrazione e la fonoregistrazione fuori aula.

1.1.Per quanto di interesse il bando di gara alla Sezione III ( Informazioni di carattere giuridico, economico, finanziario e tecnico ), punto II.1.3 ( Capacità professionale e tecnica ) ha rinviato quanto agli specifici requisiti di capacità tecnico professionale al paragrafo 7.2 del Disciplinare, il quale li ha così definiti: “b) Esecuzione negli ultimi quattro anni, dei seguenti servizi/forniture analoghi - Il concorrente deve aver eseguito negli ultimi quattro anni antecedenti dalla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte uno o più contratti aventi ad oggetto i servizi di resocontazione e verbalizzazione di atti oggetto di gara (trascrizione, stenotipia e fonoregistrazione) il cui importo complessivo sia pari ad almeno il 5% del valore economico annuale del lotto cui si partecipa” , indicando anche le modalità di comprova di detto requisito.

1.2. Con il chiarimento n. 22 del 16 giugno 2020 la stazione appaltante ha affermato che “…il requisito richiesto non è relativo esclusivamente ai servizi erogati all’ambito giudiziario. Si precisa, inoltre, che il contratto (o i contratti) deve (devono) avere ad oggetto tutti i servizi di resocontazione e verbalizzazione di atti oggetto di gara (trascrizione, stenotipia e fonoregistrazione) e deve (devono) esser stato (stati) eseguito (eseguiti) negli ultimi quattro anni antecedenti la data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Si ribadisce, pertanto, che il requisito si intende posseduto solo se il contratto (o i contratti) ha (hanno) ad oggetto tutti i servizi e non solo uno o più di questi” .

2. Il Consorzio Servizi Integrati e la Cedat 85 s.r.l., quali operatori del settore, asseritamente impossibilitati a partecipare alla gara per effetto del chiarimento n. 22 del 16 giugno 2020, hanno chiesto al Tribunale amministrativo regionale del Lazio l’annullamento del punto III.

1.3. del bando e del par.

7.2. del disciplinare alla stregua di un unico motivo di censura, rubricato “Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dei principi di tutela della concorrenza, di massima partecipazione, di proporzionalità e ragionevolezza. Eccesso di potere per illogicità manifesta” .

Essi hanno in sintesi sostenuto che con il predetto chiarimento Consip S.p.A. avrebbe interpretato in senso restrittivo i requisiti di partecipazione di cui al par.

7.2 del disciplinare, stabilendo che il pregresso svolgimento di servizi analoghi doveva intendersi nel senso che fossero stati prestati tutti i servizi oggetto della gara, il che sarebbe stato sproporzionato e irragionevole e contrario ai principi di concorrenza e massima partecipazione.

3. L’adito Tribunale, nella resistenza di Consip S.p.A. e del Ministero della giustizia, con la sentenza segnata in epigrafe, ha respinto l’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevate dalle amministrazioni intimate, rilevando che il chiarimento fornito dalla stazione appaltante in pendenza del termine di presentazione delle offerte aveva effettivamente aggiunto un elemento dirimente non manifestamente evincibile dalla disciplina di gara, disvelando la portata escludente della clausola del disciplinare, così che l’interesse alla relativa contestazione era sorto proprio dal chiarimento;
nel merito poi ha accolto il ricorso ritenendo che la clausola in questione, così come interpretata a seguito del chiarimento, era irragionevole e sproporzionata, con conseguente riapertura dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara.

4. Con rituale e tempestivo atto di appello Consip S.p.A. ed il Ministero della Giustizia hanno chiesto la riforma di tale sentenza, lamentando l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua di quattro motivi di gravame, rubricati rispettivamente il primo “1. Violazione e falsa applicazione della disposizione di cui all’art. 41 c.p.a.” ;
il secondo “2. Erroneita’ della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto irragionevole e sproporzionato il requisito di partecipazione di cui all’art.