Pubblicato il 17/11/2020

N. 07142/2020REG.PROV.COLL.

N. 03808/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3808 del 2020, proposto da
Centro Assistenza Ecologica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato L M P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, piazza Paganica 13;

contro

Steritek S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati E C, M C, M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio M C in Roma, via Giovanni Antonelli 49;

ASL 1 - Avezzano-Sulmona-L'Aquila, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandro Di Sciascio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della terza sezione del Consiglio di Stato in Roma, p.zza Capo di Ferro 13;

nei confronti

Sol S.p.A., H.C. Hospital Consulting S.p.A., Steris S.p.A. - non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo (Sezione Prima) n. 153/2020, resa tra le parti, concernente l’affidamento della fornitura del servizio triennale di verifiche ambientali e di convalida autoclavi e sterilizzatrici occorrente presso i vari presidi ospedalieri della ASL 1 - Avezzano-Sulmona-L'Aquila;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Steritek S.p.A. e della Asl 1 - Avezzano-Sulmona-L'Aquila;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Viste le note di udienza depositate dalle parti ai sensi degli artt. 25 d.l. n. 137/2020 e 4, comma 1, d.l. n. 28;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 novembre 2020 il Cons. Giovanni Pescatore e uditi per le parti gli avvocati L M P, E C e Alessandro Di Sciascio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. - L’Azienda Sanitaria Locale 1 Avezzano - Sulmona - L’Aquila ha indetto una procedura aperta ex art. 60 d.lgs. n. 50/2016, suddivisa in 8 lotti funzionali, per la fornitura di beni e servizi da erogarsi nell’ambito ospedaliero territoriale di propria competenza.

2. - L’odierna appellante, affidataria uscente, si è classificata quinta nella graduatoria del lotto 1 avente ad oggetto il “ servizio triennale di Verifiche Ambientali e di Convalida Autoclavi e Sterilizzatrici occorrente a varie UU.OO. presso i vari Presidi Ospedalieri delle ASL ”.

A precederla, posizionate dal secondo al terzo posto della graduatoria, Sol S.p.a., H.C. Hospital e Steris S.p.a..

3. - Centro Ecologico s.r.l., agendo innanzi al Tar Abruzzo - sez. L’Aquila, ha quindi impugnato l’aggiudicazione in favore di Steritek S.p.a. e la sottesa lex specialis .

4. - Nel contestare l’aggiudicazione, ha eccepito la carenza in capo alla controinteressata dell’accreditamento ACCREDIA (già SINAL) richiesto per poter svolgere alcune specifiche prove di laboratorio oggetto di affidamento. Analoga mancanza è stata eccepita nei confronti delle altre imprese concorrenti, anteposte in graduatoria all’appellante.

Della lex specialis la ricorrente ha invece eccepito l’illegittimità sia nella parte in cui la stessa non ha espressamente previsto il ridetto accreditamento come requisito di partecipazione;
sia nella parte in cui ha individuato dei criteri di valutazione delle offerte connotati, a suo dire, da “ assoluta genericità ”.

5. - Il Tar adito - assorbite le eccezioni preliminari in rito sollevate dalla stazione appaltante e dalla controinteressata - ha respinto nel merito il ricorso, con la sentenza n. 153/2020.

Quanto alla prima censura, pur assumendo la necessità del requisito tecnico, ha ritenuto che la Steritek lo soddisfa in quanto si avvale di contratti di collaborazione con terzi soggetti, ai sensi dell’art. 105 del Codice dei Contratti pubblici, muniti del necessario accreditamento.

Quanto alla seconda censura, ha ritenuto la determinazione dei criteri valutativi (sotto il profilo della loro analiticità e del loro peso specifico) frutto di scelte non irragionevoli, se valutate in relazione alla tipologia di prestazione oggetto dell’affidamento.

6. - Nella presente sede di appello, la parte ricorrente insiste nel contestare entrambi i profili fondanti la determinazione reiettiva del ricorso di primo grado.

7. - In resistenza alle domande della parte appellante si sono costituite in giudizio la Asl 1 Avezzano/Sulmona/L’Aquila e la Steritek S.p.a.. Non altrettanto hanno fatto le altre imprese graduate dalla seconda alla quarta posizione, pur regolarmente intimate.

8. - A seguito del rinvio al merito dell’istanza cautelare, nel corso dello scambio delle memorie ex art. 73 c.p.a. e delle note di udienza ex artt. 25 d.l. n. 137/2020 e 4, comma 1, d.l. n. 28, la parte appellante ha eccepito la tardività della memoria depositata dalla ASL Avezzano Sulmona L’Aquila alle ore 12:53:01 del 27.10.2020 e, dunque, in asserita violazione del termine delle ore 12:00 dell’ultimo giorno utile, ai sensi della previsione recata dall’art. 4, comma 2, allegato 2 d.lgs. 104/2010;
a sua volta, la ASL ha eccepito la tardività del deposito della memoria di replica della ricorrente, in quanto avvenuto il 31 ottobre 2020, in asserita violazione del termine di 10 giorni liberi prima dell’udienza, ai sensi degli artt. 73 comma 1 e 120 c.p.a..

9. - La causa è stata, infine, discussa e posta in decisione all’udienza pubblica del 12 novembre 2020.

DIRITTO

1. - E’ preliminare la disamina delle eccezioni di tardività delle memorie ex art. 73 c.p.a., sollevate reciprocamente dal Centro Ecologico e dalla ASL.

1.1. - Con riguardo all’eccezione di tardività della memoria depositata dalla ASL alle ore 12:53:01 del 27 ottobre 2020, il Collegio richiama l’orientamento di questa sezione secondo il quale la possibilità di depositare gli atti in forma telematica è assicurata fino alle ore 24 dell’ultimo giorno consentito dall’art. 4, comma 4, delle norme di attuazione al cod. proc. amm.. Tale soluzione non contrasta con l’ultimo periodo della stessa disposizione, ove si prevede che il deposito degli atti e dei documenti in scadenza effettuato oltre le ore 12 dell’ultimo giorno si considera eseguito il giorno successivo: la garanzia del diritto di difesa delle controparti può infatti essere salvaguardata facendo decorrere dal giorno successivo i termini per contestare gli atti depositati oltre le ore 12 (cfr. Cons. Stato, III, n. 4833/2018;
IV, n. 3309/2018).

Pur trattandosi di soluzione non pacifica (contra Cons. Stato , sez. V, n. 478/2018;
sez. IV, 3138/2019), a favore della ammissibilità della memoria depone, in via residuale, la possibilità di concessione dell’errore scusabile, valutabile positivamente proprio in ragione dell’incertezza interpretativa sulla portata applicativa della disposizione processuale de qua .

1.2. - Va respinta anche l’eccezione di tardività della memoria di parte appellante depositata il 31 ottobre 2020, posto che i 10 giorni liberi antecedenti l’udienza pubblica del 12.11.2020 scadevano il 31.10.2020 (giorno di sabato), pacifica essendo, peraltro, la possibilità di computare il sabato quale giorno lavorativo ai fini del calcolo dei termini a ritroso ex art. 52, comma 4, c.p.a. (v. Cons. Stato, sez. V, n. 4454/2011).

2. - Alle deduzioni avversarie, le parti appellate hanno opposto una serie di ulteriori rilievi preliminari di carattere processuale.

2.1. - In primis hanno eccepito che l’estensione del petitum demolitorio alla lex specialis e alla delibera di ammissione degli altri operatori economici (posizionati tra la seconda e la quarta posizione in graduatoria) è intervenuta tardivamente, ovvero solo nel secondo grado di giudizio e all’unico fine di ovviare al rischio di declaratoria di inammissibilità del ricorso.

L’eccezione non è fondata e, a riprova di ciò, è sufficiente osservare che l’impugnativa ha interessato sin dal primo grado di giudizio la delibera (n. 902 del 22.5.2019) di ammissione alla gara delle ditte concorrenti, adottata a seguito della validazione della relativa documentazione amministrativa;
e che nel corpo del ricorso introduttivo il Centro Assistenza Ecologica ha puntualmente sostenuto di essere l’unica società, tra gli operatori in gara, autonomamente in possesso dell’accreditamento rilasciato da ACCREDIA (già SINAL), necessario per svolgere le specifiche prestazioni oggetto di affidamento (v. ricorso di primo grado, pagg. 4 e 6).

Dunque, l’insieme di istanze e di deduzioni poste a fondamento del ricorso di primo grado risultava coerente, ab origine , con l’interesse azionato dalla parte, avendo questa contestato l’assenza del requisito in capo a tutti i controinteressati ad essa anteposti in graduatoria ed avendo chiesto, in ragione di ciò, di subentrare nel contratto.

2.2. - Neppure può sostenersi che il ricorso abbia mancato di investire la normativa di gara nella parte in cui questa ha omesso di imporre esplicitamente l’accreditamento come requisito di partecipazione.

Nell’epigrafe del ricorso di primo grado vengono, infatti, espressamente impugnati il disciplinare di gara e le specifiche tecniche di gara “.. laddove interpretati nel senso di escludere i requisiti previsti dalla normativa regionale per l’affidamento del servizio oggetto di gara ”.

2.3. - Risulta altrettanto univoco l’ordine di graduazione tra la domanda principale finalizzata all’annullamento dell’aggiudicazione e al subingresso nel contratto – previa esclusione di tutti gli altri concorrenti anteposti alla ricorrente in graduatoria – e la domanda subordinata di annullamento dell’intera lex specialis , in vista della riedizione della gara.

2.4. - Le parti appellate hanno poi eccepito l’inammissibilità dell’azione avversaria in virtù del principio per cui è onere dell'operatore economico interessato procedere all'immediata impugnazione delle clausole del bando che prescrivano il possesso di requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara la cui carenza determini immediatamente l'effetto di esclusione dalla gara.

Trattasi di eccezione ampiamente decentrata rispetto ai temi del contendere.

Centro Assistenza Ecologica non si duole di alcun effetto escludente che avrebbe pregiudicato la sua partecipazione alla gara, ma invoca la rigorosa applicazione della legge di gara proprio nella parte in cui essa (come etero-integrata dalla normativa tecnica di riferimento) prescrive un requisito a pena di esclusione che le altre concorrenti non hanno soddisfatto. Dunque, la prospettiva dell’azione è esattamente rovesciata rispetto a quella intesa dalla ASL.

2.5. - Per la stessa ragione va respinta anche l’eccezione sollevata da Steritek nel senso della irricevibilità per tardività della impugnazione del disciplinare. E’ evidente che il Centro ecologico, in quanto intenzionato ad ottenere la corretta attuazione della normativa di gara, ha avuto ragione di attivarsi solo a fronte di atti applicativi che, a suo giudizio, la contraddicevano o ne rendevano una interpretazione errata, sicché solo a quel momento (valutabile ai fini della tempestività dell’azione) può dirsi sorto in capo alla stessa l’interesse cautelativo a contrastare l’avversata lettura della lex specialis . Valutata alla stregua di tali principi, l’impugnazione, anche in parte qua , è da ritenersi certamente tempestiva.

3. - Nel merito, il primo motivo di appello reitera il tema dell’asserita carenza in capo all’aggiudicataria dell’accreditamento ACCREDIA.

3.1. - I rilievi traggono spunto dalla specifica disciplina recata dal Manuale di autorizzazione Regionale adottato con Delibera di Giunta Regionale Abruzzo n. 591/P del 1.7.2008 (in attuazione della previsione contenuta nella l.r. n. 32/2007 sulla base della delega demandata alle Regioni con il d.P.R. 14.1.1997) ove, tra le molteplici prescrizioni, si impone che le attività di verifica ambientale debbano essere svolte esclusivamente “ da parte di organismi pubblici istituzionalmente competenti ” ovvero da “ società/enti/strutture che abbiano accreditamento SINAL (oggi Accredia) per le specifiche prove che si richiedono ”.

3.2. - L’aggiudicataria, per soddisfare il possesso dell’accreditamento, non ha fatto ricorso al subappalto (ribadendo tale scelta in corso di causa) ma si è limitata ad affermare, nel paragrafo dedicato alle “ Proposte migliorative della qualità ” dell’offerta tecnica (pag. 58/64), che le analisi chimiche/microbiologiche sarebbero state effettuate tramite un non meglio identificato “ laboratorio esterno certificato Accredia ”.

Da tale affermazione la stazione appaltante ha desunto che l’aggiudicataria si sarebbe avvalsa di contratti di cooperazione stipulati con terzi laboratori ai sensi dell’art. 105, comma 3, lett. c-bis) d.lgs. 50/2016. Di questi stessi supposti contratti, la ASL, a seguito della sospensione cautelare disposta dal giudice di prime cure (con ordinanza n. 2 del 16.1.2020), ha sollecitato alla Steritek la produzione, con nota del 31.1.2020 (all. 5 della produzione Steritek del 19.2.2020).

L’allegazione in giudizio è infine avvenuta in data 2 marzo 2020 e solo in quel momento è stata svelata l’identità delle terze società di cui Steritek si sarebbe avvalsa.

3.3. - La valutazione di idoneità dei contratti di cooperazione ai fini della integrazione del requisito tecnico viene censurata come erronea sotto due profili.

a) - Si sostiene, innanzitutto, che l’indicazione da parte della Steritek di altri soggetti addetti allo svolgimento delle analisi di laboratorio non può sussumersi entro il paradigma normativo dell’art. 105, comma 3 lett. c-bis) d.lgs. 50/2016, essendo questo uno strumento inidoneo ad integrare un requisito di qualificazione carente in capo al soggetto concorrente in gara.

La Steritek avrebbe dovuto fare ricorso, ai medesimi fini, al subappalto c.d. necessario il quale, tuttavia, richiede che l’aggiudicatario, anche in assenza dell’espressa indicazione del nominativo del subappaltatore, manifesti in sede di offerta la volontà di affidare ad altri una determinata parte di lavorazioni.

In ogni caso, aggiunge il Centro Ecologico, i laboratori indicati da Steritek si sono rivelati privi del necessario accreditamento, in quanto qualificati per tipologie di prove diverse da quelle oggetto dell’affidamento, sicché l’assenza sostanziale del requisito fa premio su ogni altra considerazione concernente le modalità della sua veicolazione giuridica negli atti di gara.

b) - Sotto un secondo profilo, viene censurato il contrasto tra il contenuto della documentazione amministrativa – ove Steritek ha dichiarato di non voler subappaltare – e le modalità esecutive della prestazione individuate nell’offerta tecnica, ove si rimanda all’utilizzo di laboratori esterni. Per effetto di tale antinomia, l’odierna controinteressata non potrebbe far eseguire le prestazioni ad altre società, in quanto le stesse, oltre ad essere risultate prive del requisito, non hanno fatto il loro ingresso all’interno dell’offerta nelle corrette vesti di subappaltatrici;
né potrebbe provvedervi direttamente in quanto, così facendo, si determinerebbe un’inammissibile modifica dell’offerta tecnica.

3.4. - Con un secondo e distinto motivo, valutabile unitamente al primo in quanto convergente su tematica connessa, viene censurata la lex specialis di gara ove interpretata nel senso di non aver previsto il ridetto accreditamento come requisito di partecipazione, in asserito spregio dei principii di clare loqui e di predeterminatezza delle condizioni di ammissione.

4. - La disamina delle diverse questioni impone una preliminare ricognizione di una serie di dati incontroversi o fattuali, in grado di orientare la soluzione del caso.

4.1. - Occorre innanzitutto chiarire che le prestazioni oggetto dell’appalto implicano Controlli microbiologici dell’aria e delle superfici (i) , Controlli degli impianti di condizionamento (ii) , Ricambi dell’aria (iii) e Monitoraggi dei gas anestetici (iv) .

Le prove per le quali il laboratorio deve essere accreditato intervengono a completamento di tutte le suddette prestazioni, dalle verifiche dell’aria a quelle delle superfici (v. pag. 8 memoria Centro Ecologico 1.6.2020).

L’accreditamento ACCREDIA (già SINAL) integra la certificazione idonea ad attestare, a cura di organismi indipendenti, l’idoneità e la capacità professionale del soggetto in relazione alle singole tipologie di prove di laboratorio.

Il Manuale di Autorizzazione (approvato dalla Regione Abruzzo con D.G.R. 591/P dell’1/7/2008) è in tal senso molto chiaro nel prevedere che tali attività debbano essere svolte da “ società/enti/strutture che abbiano accreditamento SINAL per le specifiche prove che si richiedono ”.

Occorre peraltro precisare che detta condizione di accreditamento non riguarda genericamente l’organizzazione aziendale, bensì ciascuna specifica prova di laboratorio, sicché essa, astrattamente, può risultare integrata in capo ad un operatore anche solo per alcune tipologie di prestazione e non per altre.

4.2. - Il Manuale accede alla più generale disciplina dei « requisiti strutturali, tecnologici ed organizzativi minimi per l'esercizio delle attività sanitarie da parte delle strutture pubbliche e private » dettata dal D.P.R. 14.01.1997.

Quest’ultimo, nel rispetto della potestà concorrente in materia di tutela della salute, demanda alla fonte regionale l’individuazione della disciplina integrativa e di dettaglio.

L’art. 1 del predetto D.P.R. fa infatti salva “ la competenza delle regioni e delle province autonome nel disciplinare la materia delle autorizzazioni sanitarie ”, attribuendo alla fonte regionale la specificazione dei “ requisiti strutturali, tecnologici ed organizzativi minimi richiesti per l'esercizio delle attività sanitarie da parte delle strutture pubbliche e private, riportati nell'allegato, che fa parte integrante del presente decreto ”.

La Regione Abruzzo ha approvato la disciplina delle autorizzazioni sanitarie con legge regionale 31.07.2007, n. 32 (“ norme regionali in materia di autorizzazione, accreditamento istituzionale e accordi contrattuali delle strutture sanitarie e socio-sanitarie pubbliche e private ”): l’art. 1 della legge in esame stabilisce, in particolare, che “ l'autorizzazione all'esercizio è il provvedimento che consente alle strutture sanitarie e socio-sanitarie pubbliche e private già realizzate di svolgere attività sanitarie e socio-sanitarie ”, mentre il successivo art. 4 prescrive che “ il rilascio dell'autorizzazione all'esercizio è subordinato alla verifica del possesso dei requisiti minimi strutturali, tecnologici, organizzativi e di dotazione del personale definiti dal vigente Manuale di Autorizzazione ”.

La fonte primaria regionale, dunque, subordina espressamente lo svolgimento dei servizi oggetto di affidamento al possesso dei requisiti minimi previsti dal “Manuale di Autorizzazione”, fonte cui è demandata l’individuazione delle specifiche condizioni essenziali per l’organizzazione e la gestione delle strutture sanitarie pubbliche e private.

4.3. - Per quanto esposto, la tesi della eterointegrazione della legge di gara ad opera della disciplina tecnica contenuta nel “Manuale di Autorizzazione” trae forza argomentativa sia dal quadro normativo sin qui tracciato, in quanto dotato di forza imperativa;
sia dalla previsione di cui all’art. 3 del disciplinare, il quale fa rinvio a “ tutta la legislazione, Linee Guida e norme afferenti i Dispositivi medici seppur non citati nella documentazione di gara ”.

4.4. - Peraltro, che il possesso dell’accreditamento sia condizione necessaria per poter svolgere le prove di laboratorio non costituisce motivo di contesa, tanto vero che l’aggiudicataria ha avvertito la necessità di farvi riferimento nella propria offerta tecnica;
e che la stazione appaltante, sollecitata dai rilievi del Centro Ecologico, ha cercato di fornire valida veste giuridico-formale ai contenuti di tale offerta, raccordandoli sua sponte allo schema normativo dell’art. 105, comma 3 lett. c-bis) d.lgs. 50/2016 e sollecitando la produzione (agli atti di gara, ancor prima che di quelli di causa) dei contratti di cooperazione.

4.5. - La stessa sentenza impugnata muove dal presupposto implicito della necessità dell’accreditamento e tale statuizione non è stata impugnata in via incidentale dalle parti intimate ma, anzi, posta a fondamento logico di una eccezione preliminare (che verrà esaminata nel prosieguo) concernente il mancato assolvimento della prova di resistenza in relazione alla posizione della seconda classificata.

Invero, le uniche variabili argomentative sulle quali si dipana la dialettica contenziosa pertengono alla controversa possibilità di soddisfare il requisito tecnico a mezzo del solo subappalto ovvero anche per il tramite del contratto di cooperazione di cui all’art. 105, comma 3, lett. c/bis del codice appalti.

4.6. - A questo specifico proposito, è altresì pacifico che l’aggiudicataria Steritek non ha inteso avvalersi del subappalto, avendo scelto di affidare le analisi cliniche/microbiologiche a laboratori esterni mediante contratti riconducibili, appunto, allo schema da ultimo evocato (v. pagg. 13/14 memoria Steritek 25.5.2020).

5. - Con riguardo a questo ulteriore capo decisionale e mettendo a frutto i dati valutativi sin qui riepilogati, è possibile giungere ad una delibazione di fondatezza del primo motivo di appello.

5.1. - Ad essa si perviene attraverso le seguenti assunzioni di principio:

-- innanzitutto, secondo quanto desumibile dalla stessa legge regionale n. 32 del 2007 e dalle relative disposizioni attuative, l’accreditamento integra un requisito soggettivo di qualificazione tecnica, che abilita il soggetto, sulla base di una certificazione di idoneità, a rendere la prestazione specialistica richiesta e per la quale è stata rilasciata apposita certificazione ACCREDIA;

-- è poi indubitabile che detta prestazione specialistica investe una parte essenziale dei servizi inclusi nell’oggetto dell’affidamento qui controverso, poiché proprio attraverso le analisi di laboratorio vengono processati e analizzati i dati raccolti nel corso delle varie attività di rilevazione e verifica dei campioni;

-- ne consegue che l’apporto offerto dai laboratori esterni ad imprese carenti dell’accreditamento non si concretizza nel solo svolgimento di essenziali prestazioni specialistiche alle quali il soggetto concorrente non è abilitato, ma si traduce anche nell’integrazione di un requisito di qualificazione di cui quest’ultimo è mancante.

5.2. - In via ulteriormente consequenziale a quanto sin qui illustrato, il Collegio ritiene insufficiente il riferimento al contratto di cooperazione di cui all’art. 105, comma 3, lett. c/bis del codice appalti:

-- innanzitutto perché detta disposizione disciplina le sole “ prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari ” e non anche l’apporto di qualifiche e requisiti soggettivi mancanti. Il rapporto di cooperazione viene ad incidere nella sola fase esecutiva dell’appalto, quindi in un momento che presuppone come già risolta l’individuazione, a monte, di un appaltatore munito dei necessari requisiti (Tar Veneto, n. 198/2019);

-- in secondo luogo, perché le verifiche di laboratorio vengono rese direttamente in favore della stazione appaltante (come avviene nel caso del subappalto) e non nei confronti del soggetto affidatario, come si richiede ai sensi del citato art. 105, comma 3, lett. c/bis (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 7256/2018);

-- in terzo luogo, perché il contributo ausiliare regolamentabile mediante detti contratti di cooperazione non può riguardare l’affidamento delle medesime prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, ma al più “ prestazioni che, pur comprese nel complessivo oggetto del contratto e pur necessarie per la corretta esecuzione della prestazione principale, appaiono rispetto a questa di carattere complementare ed aggiuntivo, avendo natura residuale ed accessoria ” (Con. Stato, sez. V, nn. 3211/2020 e 607/2020 e sez. III, n. 1603/2020;
Tar Lazio, sez. II bis, n. 14795/2019;
Tar Pescara, sez. I, nn. 43/2018 e 199/2018;
Tar Palermo, sez. III, n. 2583/2018).

Si è osservato, in tal senso, che l’art. 105 comma 3, lett. c/bis, “pur non recando limiti testuali alle attività suscettibili di rientrare nella propria previsione, deve pur sempre essere coordinato con il principio .. in base al quale le attività oggetto di appalto devono essere di regola eseguite dal soggetto che se ne sia reso aggiudicatario ” (C.G.A.R.S., sez. I, n. 673/2019).

Detto carattere di accessorietà e residualità non è riscontrabile nel caso in esame, stante la già segnalata pregnanza che le analisi di laboratorio assumono nell’economia complessiva del servizio oggetto di affidamento.

5.3. - In generale, le restrizioni entro le quali può dirsi consentito il ricorso ai contratti di cooperazione traggono argomento dalla sostanziale deformalizzazione che assiste siffatta tipologia negoziale, soggetta al solo obbligo della documentazione “ .. prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto ” e, per il resto, sottratta a tutta quella di serie di prescrizioni procedurali che invece si impongono in caso di subappalto (dall’autorizzazione preventiva da parte della stazione appaltante;
alla comunicazione all’atto dell’offerta delle prestazioni che il concorrente intende subappaltare;
all’eventuale verifica delle cause di esclusione e dei requisiti di qualificazione in capo ai subappaltatori;
ai criteri di limitazione qualitativa e quantitativa del possibile ricorso al subappalto).

5.4. - In una fattispecie raffrontabile a quella qui in esame si è affermato che, laddove si consentisse al soggetto aggiudicatario di soddisfare il possesso del requisito mancante rivolgendosi a soggetti terzi mai specificamente individuati (nel D.G.U.E. o nella dichiarazione di offerta economica/tecnica), si verrebbe a verificare l’inammissibile circostanza per cui « la parte operativa più rilevante dell’affidamento sarebbe eseguita non già dall’appaltatore (singolo o associato), né da un soggetto da questi indicato come ausiliario o subappaltatore, bensì da un soggetto terzo del tutto esterno ed estraneo alla gara » (C.G.A.R.S., sez. I, n. 673/2019).

5.5. - Ciò che è avvenuto nel caso di specie, in quanto Steritek si è limitata ad indicare – solo nell’ambito delle “proposte migliorative” della propria offerta – che avrebbe fatto ricorso a taluni laboratori, senza alcuna ulteriore specificazione al riguardo né concreta dimostrazione del possesso specifico, da parte di questi, del necessario accreditamento.

6. - La carenza del requisito, come si è esposto, è riscontrabile sia in capo all’aggiudicataria, essendosi questa avvalsa di uno strumento inidoneo alla sua integrazione e avendo indicato laboratori non accreditati per le specifiche prestazioni oggetto dell’affidamento;
sia in capo alle concorrenti posizionate dal secondo al quarto posto in graduatoria - secondo quanto documentato in primo grado dal centro Ecologico e non confutato dalle controparti.

7. - Più in dettaglio, se è pacifica, in quanto incontestata, l’assenza di idoneo accreditamento in capo alla terza e alla quarta classificata, la tematica risulta controversa con riguardo alla posizione della seconda classificata (SOL s.p.a.), in relazione alla quale le parti appellate hanno reiterato l’eccezione di carenza della prova di resistenza.

7.1. - In proposito, a confutazione della sollevata eccezione, occorre considerare quanto segue:

-- va innanzitutto ribadito che l’accreditamento, non rappresentando una generica qualificazione dell’organizzazione aziendale ma una abilitazione tecnica all’espletamento di specifiche attività, può sussistere in relazione a talune prove di laboratorio e non ad altre;

-- ciò posto, la società appellante ha preso in esame il certificato di accreditamento in possesso della SOL S.p.a., rilevandovi l’assenza di indicazioni concernenti le prove di laboratorio oggetto della lex specialis ed, in particolare, i controlli microbiologici dell’aria, i controlli delle superfici e le verifiche degli impianti di condizionamento: le uniche prestazioni oggetto di gara per le quali SOL risulta regolarmente accreditata riguardano le verifiche su gas medicali (v. pag. 8 e 11 memoria 1.6.2020);

-- ad integrazione di quanto dedotto sin dal primo grado di giudizio, la ricorrente ha versato agli atti del giudizio di secondo grado, in data 22.10.2020, una perizia che la conferma quale unico soggetto in possesso del necessario requisito di questa accreditamento per le prove di laboratorio oggetto di affidamento;

-- la ASL ha controdedotto diffondendosi sul livello di specializzazione della stessa SOL S.p.a., asseritamente comprovato dalle certificazioni da questa possedute a vario titolo (id. ISO5001, ISO14001) le quali certificazioni, tuttavia, non riguardano il requisito dell’accreditamento ACCREDIA necessario per lo svolgimento del servizio (v. memoria ASL del 26.10.2020).

7.2. - Alla luce di quanto esposto si può concludere che la disamina dei documenti restituisce favorevole riscontro alla tesi del Centro Ecologico.

L’ulteriore rilievo secondo il quale detta tesi si fonderebbe su produzioni documentali inammissibili ex art. 104, comma 2, c.p.a., in quanto effettuate solo in grado di appello, certamente vale per l’elaborato peritale (trattandosi di produzione non rituale, ai sensi dei principi dettati da Cons. Stato, sez. III, n. 2567/2018) ma non risulta decisivo per poter sostenere il mancato assolvimento della prova di resistenza, in quanto sin dal primo grado di giudizio la ricorrente ha richiamato le risultanze ritraibili (oltre che dalla documentazione prodotta in gara anche) dalle certificazioni presenti sul portale pubblico ACCREDIA e liberamente acquisibili da parte del pubblico, ai sensi dell’art. 12 del Regolamento CE n. 765/2008, nonché dell’art. 5 del D.M. 22.12.2009.

Ebbene, il certificato relativo a SOL, sul quale si diffonde l’analisi contenuta nella memoria 1.6.2020 (pag. 8 e 11), accede esattamente alla documentazione presente sul portale pubblico ACCREDIA, alla quale la parte ha fatto riferimento nel primo grado di giudizio (v. memoria 14.3.2020, pagg. 8 e 9). Non solo, ma l’onere probatorio poteva ritenersi assolto già nel giudizio innanzi al Tar, posto che l’assunto in quella sede illustrato faceva circoscritto richiamo e ricavava forza dimostrativa da una documentazione pubblica consultabile a suo supporto;
e che le parti resistenti non si sono fatte carico di contraddire le puntuali risultanze ricavabili dal portale ACCREDIA, così assumendo un contegno processuale certamente apprezzabile ai sensi dell’art. 64 comma 2 c.p.a..

7.3. - Solo la ASL, dopo essersi limitata per larga parte del contenzioso a declinare ogni onere probatorio sul punto, nella memoria ex art. 73 c.p.a. del 26.10.2020 ha cercato di contraddire documentalmente la posizione avversaria, richiamando, come si è esposto, diverse certificazioni possedute a vario titolo da SOL, le quali sono risultate, tuttavia, estranee al profilo tecnico qui di interesse (poiché prive di indicazione dell’accreditamento per le specifiche verifiche di laboratorio oggetto dell’affidamento per cui è lite).

Il fatto che la ASL, fattasi carico dell’onere della prova contraria, non sia riuscita ad assolverlo, non può che rilevare quale ulteriore elemento di sostegno alla fondatezza della tesi avversaria.

7.4. - Con riferimento, infine, ai laboratori indicati da Steritek, la ricorrente ha comprovato anche in capo agli stessi l’assenza di idoneo accreditamento, allegando nel corso del primo grado di giudizio la relativa certificazione (v. doc. 4 del 4.3.2020) e segnalando l’assenza, in essa, di specifica qualificazione in relazione alle verifiche di laboratorio oggetto di gara.

8. - La lacuna del requisito di qualificazione non è colmabile a mezzo di interventi di soccorso istruttorio, nella forma di una integrazione della domanda di partecipazione in senso conforme allo schema del subappalto, in quanto l’aggiudicataria ha chiaramente manifestato l’intenzione di non voler ricorrere al subappalto (in luogo dell’inidoneo contratto di cooperazione) e, comunque, ha indicato terzi laboratori sprovvisti di idoneo accreditamento.

9. - Sulla base di quanto esposto, deve disporsi l’accoglimento della domanda svolta in via principale e volta all’annullamento dell’aggiudicazione e degli atti di ammissione delle imprese anteposte in graduatoria al Centro Ecologico.

Dette statuizioni sono funzionali al subingresso della parte ricorrente nell’esecuzione della commessa, una volta espletate da parte della stazione appaltante le eventuali ed ulteriori verifiche a ciò necessarie.

10. - Restano assorbite le domande subordinate, animate dall’interesse strumentale alla riedizione della gara.

11. - Al contempo, l'annullamento dell'aggiudicazione, in quanto satisfattivo dell’interesse pretensivo dedotto, rende irrilevante la dispiegata azione risarcitoria in forma generica.

12. - Nulla si dispone in merito alla sorte del contratto, in quanto non ancora stipulato (v. memoria ASL del 28.10.2020, pag. 15).

13. - Quanto alle spese di lite, si ravvisano giusti motivi per disporne la compensazione in relazione ad entrambi i gradi di giudizio, stante l’oggettiva peculiarità delle questioni trattate.