Pubblicato il 02/11/2022

N. 09500/2022REG.PROV.COLL.

N. 01968/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1968 del 2017, proposto da
Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A A, F M F ed E C, con domicilio eletto presso lo studio Nicola Laurenti in Roma, via F. Denza, n. 50/A;

contro

G D S, R M B, B M B, O M B e A N, rappresentati e difesi dall'avvocato R M B, domiciliato presso la segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;
Asl Napoli 1, Arpac - Agenzia Regionale Protezione Ambientale Campania, Nokia Italia S.p.A., Carla Nunziata e Vincenzo Nunziata, non costituiti in giudizio;
Wind Tre S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via della Consulta, n. 50;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 4321/2016.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 10 ottobre 2022 il Cons. G L e uditi per le parti gli avvocati E C, R M B e Ivan Pietroluongo, in sostituzione dell'avv. Giuseppe Sartorio, in collegamento da remoto attraverso videoconferenza, con l'utilizzo della piattaforma "Microsoft Teams";

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - Con ricorso al TAR per la Campania (n. 2166/2003), gli appellati - D S Gesualda, R M B, B M B, O M B e A N - hanno impugnato: - la disposizione dirigenziale del Comune di Napoli n. 702 prat. n. 206/02, contenente l’autorizzazione edilizia rilasciata in favore della Nokia Italia Spa, operante per la Wind Spa, per la installazione dell’impianto;
- l’art.40, lett. f) del Regolamento edilizio comunale del Comune di Napoli, ove prevede che i ripetitori per telefonia cellulare possono essere installati in esito all’ottenimento di autorizzazione e non di concessione edilizia.

A tal fine, hanno rappresentato in fatto che: - nel mese di novembre 2002 sono stati realizzati sulla copertura del fabbricato in Napoli, alla via Cimarosa n. 32, dei blocchi di muratura a 40 cm di distanza dal confine con la loro proprietà e che sugli stessi è stato impiantato un palo di ferro alto cinque metri, su cui sono state installate, ad opera della Nokia Italia, su commissione della Wind, antenne suscettibili di produrre onde magnetiche da 1800-2300 Mhz, rivolte e orientate sulla loro proprietà;
- le antenne risulterebbero situate dalla Nokia Italia spa sul lastrico solare di proprietà dei sig.ri Nunziata, a meno di un metro dal confine della proprietà degli istanti;
- è stata realizzata una scala esterna e una botola sul terrazzo di via Cimarosa n. 32, per dare accesso alle antenne, con conseguente accesso però anche al terrazzo e all’appartamento dei ricorrenti;
- risulterebbero un parere sanitario favorevole, rilasciato in data 24 maggio 2002 dalla Asl Napoli 1, e un’autorizzazione edilizia rilasciata dal Comune di Napoli il 23 luglio 2002, quali uniche autorizzazioni ottenute da Nokia Italia Spa.

2 - In data 10 maggio 2005, a seguito del deposito, in data 9 marzo 2005, della nota del Comune di Napoli, prot. 6 giugno 2003, i ricorrenti hanno proposto motivi aggiunti, chiedendo, da un lato, l’annullamento dei provvedimenti successivi, quali i pareri favorevoli espressi dall’ARPAC sulla variante di arretramento (presentata in data 14/03/2003) dell’antenna dal confine dei proprietari e dell’atto con il quale il Comune aveva autorizzato la variante, nonché, dall’altro, l’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia serbata dal Comune di Napoli ove l’autorizzazione alla variante in parola fosse maturata in esito a denuncia di inizio di attività e dell’insussistenza dei presupposti perché l’autorizzazione alla variante stessa possa scaturire dalla denuncia di inizio di attività.

3 - Con un ulteriore autonomo ricorso (n. 3551/2005) i medesimi ricorrenti, premesso che: - erano venuti a conoscenza della nota del Comune di Napoli, prot. 6 giugno 2003, con cui è stato comunicato che la Nokia Italia aveva prodotto istanza per una variante all’autorizzazione, già rilasciata, che prevedeva l’arretramento di circa mt. 5 dell’antenna sul confine con la proprietà degli stessi ricorrenti nonché del parere favorevole dell’ARPAC su tale istanza, che aveva accertato il rispetto dei limiti prescritti dalla normativa di cui al DM n. 381 del 1998;
- per esplicita dichiarazione delle società intimate, in prossimità delle antenne i valori di campo elettromagnetico prodotto dalle stesse sarebbe maggiore dei limiti imposti dal DM n. 381 del 1998 a danno della medesima abitazione, sita nel raggio di 6-10 mt. dalle antenne in discorso;
- con delibera di Giunta comunale n. 4937 del 30.12.2002, il Comune di Napoli aveva approvato il Regolamento per la disciplina delle procedure per le installazioni e la modifica degli impianti radioelettrici operanti tra le frequenze di 100 kHz e 300GHz, che, all’art. 4, comma 2, dispone il divieto di installazione di impianti radioelettrici in argomento al di sotto della distanza minima di metri 25, calcolata tra gli elementi irradianti e gli edifici prospicienti ad essi più vicini, adibiti a civili abitazioni, luoghi di lavoro o comunque aree di permanenza umana superiore alle quattro ore;
- l’abitazione dei ricorrenti sarebbe prospiciente agli elementi irradianti posti dalle società intimate sul lastrico solare di via Cimarosa n. 32, nella misura al di sotto dei mt. 25 (6-10 mt.) da detti elementi irradianti, sicché dovrebbe escludersi la liceità della installazione delle antenne suddette;
hanno chiesto l’annullamento dei pareri favorevoli dell’ARPAC all’installazione dell’impianto e all’arretramento dell’antenna.

4 - I ricorrenti, presa visione della documentazione depositata dal Comune di Napoli, hanno proposto ulteriori motivi aggiunti avverso gli atti già oggetto di gravame.

5 - Il TAR adito si è pronunciato con due distinte sentenze (n. 1091/13 e n. 1092/13) con cui ha rigettato entrambi ricorsi, prescindendo dalle eccezioni di rito circa l’improcedibilità del ricorso principale e ritenendo infondate le censure di merito dedotte.

5.1 - A seguito degli appelli proposti avverso le predette pronunce, con sentenza n. 2183 depositata il 29/04/15, questo Consiglio, previa riunione degli appelli, li ha accolti, annullando le sentenze, con conseguente rinvio al TAR ex art. 105, comma 1, c.p.a.

5.2 - Gli originari ricorrenti hanno dunque provveduto, in data 11 settembre 2015, previa rituale notifica, al deposito innanzi al TAR di atto di riassunzione.

6 - Con la sentenza indicata in epigrafe, il TAR ha dichiarato il ricorso n. 2166 del 2003 parzialmente inammissibile per difetto di giurisdizione e improcedibile quanto all’annullamento degli atti, accertando però l’illegittimità: - della disposizione dirigenziale del Comune di Napoli Settore edilizia privata n. 702 prat. n. 206/02;
- dell’art.40, lett. f), del Regolamento edilizio comunale di Napoli, in parte qua , ove prevede che i ripetitori per telefonia cellulare possano essere installati in esito all’ottenimento di autorizzazione;
- del parere sanitario favorevole, reso dall’ASL Napoli 1, Dipartimento Prevenzione Servizio Igiene e Sanità Pubblica il 24.5.2002, sulle emissioni dell’impianto di telefonia cellulare GSM/UMTS da installare nel Comune di Napoli, alla via D. Cimarosa n. 32.

6.1 - Con la stessa sentenza, il TAR ha rigettato il ricorso n. 3551/2005 quanto all’impugnazione dell’atto autorizzativo del Comune di Napoli formatosi per silentium che autorizza la variante (che prevede l’arretramento di circa 5 mt dell’antenna dal confine con la proprietà del ricorrente), richiesta dalla Nokia Italia in data 14.3.2003;
e lo ha accolto in relazione all’impugnazione del parere Arpac rilasciato con nota prot. C.R.I.A n. 2065 del 16 aprile 2003, annullando tale atto.

7 - Avverso tale pronuncia ha proposto appello il Comune di Napoli per i motivi di seguito esaminati.

8 – Con il primo motivo di appello (“ Error in iudicando – inammissibilità del ricorso di primo grado per tardività” ) il Comune deduce che il termine per proporre ricorso (ricorso n. 2166/2003) andava computato a partire dal momento in cui parte ricorrente ha avuto contezza dell’intervento posto in essere, o, al più, dal momento in cui, avendo avuto accesso allo stabile e quindi alla tabella recante i dati identificativi del provvedimento, ha prodotto istanza all’Ufficio Trasparenza di accesso agli atti, ed esattamente in data 25/11/2002.

I ricorrenti avrebbero invece conteggiato il predetto termine partendo dal presupposto, erroneo, che lo stesso decorresse dal giorno 12/12/2002, ovvero dal momento in cui il Comune ha invitato la ricorrente a ritirare le copie richieste.

8.1 – La censura è infondata.

In base alla giurisprudenza: “ ai fini della tempestività dell'impugnazione del titolo edilizio da parte del terzo a ciò legittimato, la piena conoscenza dalla quale decorre il termine decadenziale per la proposizione dell'impugnazione medesima va riferita al momento dell'ultimazione dei lavori, ovvero al momento nel quale la costruzione realizzata riveli in modo inequivoco le caratteristiche essenziali dell'opera agli effetti della sua eventuale difformità rispetto alla disciplina urbanistico-edilizia vigente, fermo restando che la prova della tardività dell'impugnazione deve essere fornita rigorosamente e incombe, secondo le regole generali, alla parte che la deduce ” (Cons. Stato, sez. IV, nn. 5657 e 6557 del 2012).

Nell’originario ricorso n. 2166/2003, parte ricorrente aveva ben chiarito che “s ul finire del mese di novembre 2002 sono stati realizzati sulla copertura del fabbricato in Napoli alla via Cimarosa n. 32 blocchi di muratura a 40 cm. di distanza dal confine con la proprietà degli istanti e sugli stessi è stato impiantato un palo di ferro, e relativi appoggi laterali, alto cinque metri su cui sono state installate, ad opera della Nokia Italia e su commissione della Wind, le antenne, suscettibili di produrre onde elettromagnetiche da 1800-2300 Mhz, rivolte ed orientate sulla proprietà ed abitazione degli istanti e non ancora attivate. É stato, con difficoltà, possibile scorgere all'interno del cortile degli intimati Nunziata (e dunque non all'esterno come prescritto) la tabella obbligatoria recante i dati dell'intervento oggetto di autorizzazione edilizia impugnata (la tabella è coperta dalla scala oggetto del censurato intervento ed è illeggibile dal miglior punto visuale esistente dal condominio di KerbaKer da cui è stata scattata la foto che si produce sub 7). Ad ogni buon conto, scovata la tabella, la ricorrente sig.ra D S ha avuto accesso allo stabile di Cimarosa 32 per visionare la tabella ed ha quindi estratto i dati identificativi del provvedimento impugnato con cui ha, in data 25/11/02, fatto istanza all'Ufficio Trasparenza del Comune di Napoli di estrarre copie dei relativi documenti al Comune stesso. Con nota del 6/12/2002, pervenuta il successivo 12/12, l'Ufficio Trasparenza del Comune di Napoli ha invitato la ricorrente sig.ra D S a ritirare le copie richieste ”.

Nel caso di specie, l’interesse a ricorrere si è dunque attualizzato solo al momento della percezione della lesività degli effetti degli atti impugnati, ciò che si è verificato solo quando gli odierni appellati hanno potuto visionare, mediante estrazione di copie, i relativi documenti depositati presso il Comune di Napoli. Pertanto, è la nota del 6/12/2002, pervenuta il successivo 12/12/2002, con cui l’Ufficio Trasparenza del Comune di Napoli ha invitato la ricorrente sig.ra D S a ritirare le copie richieste, a segnare il dies a quo della decorrenza del termine e a rendere tempestivo il ricorso di primo grado.

Non è possibile far risalire la decorrenza del termine per la notifica del ricorso dalla data di presentazione dell’istanza di accesso del 25/11/2002;
infatti, a tale data, nonostante l’affissione del cartello di inizio lavori, la lesività dell’intervento non risultava immediatamente percepibile, dal momento che, da un lato, le opere non erano state ancora ultimate, dall’altro il cartello di inizio lavori risultava illeggibile (circostanza non contestata da parte appellante)

Deve inoltre osservarsi che gli appellati hanno presentato l’istanza di accesso non appena hanno avuto la possibilità di accedere allo stabile di Cimarosa 32 e visionare la tabella, così estraendo quanto meno i dati identificativi del provvedimento poi impugnato.

9 – Nel merito, con il secondo motivo di appello (“ Error in iudicando – violazione e falsa applicazione di legge – errore dei presupposti – illogicità ”) il Comune contesta il passaggio della sentenza impugnata in cui il TAR ha ritenuto che la fattispecie in esame sia disciplinata dall’art. 1 della L. 10/1977, precisando, altresì, che: “ Peraltro, a parere di questo Collegio, la necessità della concessione edilizia si ricava primariamente, come detto, dalla portata chiarificatrice di cui al disposto dell'art. 3 comma 1 lett. e), del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia (D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) che espressamente considera «l'installazione di torri e tralicci per impianti radio ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione» «interventi di nuova costruzione», assoggettati a permesso di costruire, con ciò recependo quanto era già stato ritenuto in via interpretativa dalla giurisprudenza. Ed invero, solo a seguito della successiva entrata in vigore del Dlgs. 259/2003 (Testo Unico delle Telecomunicazioni) - alla luce dell’interpretazione che la giurisprudenza ha dato all’art. 7 del medesimo in relazione al titolo autorizzatorio ivi previsto, suscettibile di formazione anche per silentium, al decorrere di novanta giorni dalla presentazione dell’istanza, ai sensi del comma 9°- deve ritenersi che la realizzazione degli impianti de quibus non necessiti più di permesso di costruire (in precedenza concessione edilizia), come ritenuto dalla costante giurisprudenza formatasi a seguito dell’entrata in vigore di tale disposto normativo ”.

Secondo il Comune appellante, al contrario, il procedimento di autorizzazione all’installazione degli impianti di telecomunicazioni, a partire dal d. lgs. n. 198/2002 ratione temporis applicabile, era – ed è – concepito come unico e dunque non necessita di una specifica autorizzazione per quanto riguarda l’aspetto prettamente edilizio.

9.1 – La censura è infondata.

Quanto prospettato dal Comune appellante non merita accoglimento dal momento che alla disposizione dirigenziale n. 702/2002 rilasciata in favore della Nokia Italia S.p.A. non si può applicare il d. lgs. 198/2002, in quanto ad essa successivo.

La disposizione dirigenziale è stata infatti adottata il 23 luglio 2002, laddove il d. lgs. n. 198/2002 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 13 settembre 2002.

Tale constatazione priva di ogni consistenza gli ulteriori argomenti svolti da parte appellante facenti leva sulla giurisprudenza (Cons. St. n. 6880/2010) secondo la quale “ dopo la dichiarata incostituzionalità del D.Lgs. n. 198/02, infatti, risultava applicabile l'art. 4 del D.L. 14.11.2003, n. 315, convertito in legge 16.1.2004, n. 5, indirizzato a colmare retroattivamente il vuoto normativo, determinato dalla predetta declaratoria, con espressa sottoposizione della procedura - ove, come nella fattispecie, iniziata ai sensi del D.L.gs. n. 198/02 ed in corso alla data di pubblicazione della ricordata sentenza della Corte Costituzionale n. 303/2003 - allo ius superveniens, contenuto nel Codice delle Comunicazioni Elettroniche, approvato con DLgs. n. 259/2003, dal momento che l’intervento in questione non è stato autorizzato nella vigenza del D.L.gs. n. 198/02 e, dunque, non può risentire della portata retroattiva di cui all’ art. 4 del D.L. 14.11.2003, n. 315.

Alla luce delle disposizioni normative così come succedutesi nel tempo deve essere confermata la statuizione del TAR.

Non è invece possibile valutare in questa sede i rilievi svolti da Wind nelle proprie memorie, dal momento che non hanno assunto le veste di motivi di appello ritualmente notificati.

10 – Per le ragioni espose, l’appello deve essere rigettato e deve essere confermata la sentenza impugnata.

Vista la soccombenza, il Comune appellante deve essere condannato alla refusione delle spese di lite, liquidate come in dispositivo, in favore degli appellati, mentre tra le restanti parti le spese di lite possono essere compensate.