N. 03937/2014REG.PROV.COLL.

N. 03547/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3547 del 2012, proposto da:
Il Mosaico, Società Cooperativa Sociale, rappresentata e difesa dall'avv. M P, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Nazario Sauro, 16;

contro

Comune di Montefiascone, rappresentato e difeso dall'avv. C M M, con domicilio eletto presso l’avv. Isabella De Angelis in Roma, via dei Gracchi,128;

nei confronti di

Splendid Società Cooperativa Sociale, rappresentata e difesa dagli avv. S C e M B, con domicilio eletto presso l’avv. S C in Roma, via Pompeo Trogo, 21;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II TER n. 01819/2012, resa tra le parti, concernente gara per l'affidamento del servizio di assistenza diretta - Ris.danno.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Montefiascone e di Splendid Società Cooperativa Sociale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 maggio 2014 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo' Lotti e uditi per le parti gli avvocati Stefania Reho, su delega dell'avv. M P, C M M e M B;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sez. II-ter, con la sentenza 22 febbraio 2012, n. 1819 ha dichiarato improcedibile il ricorso proposto dall’attuale appellante per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione della gara per l'affidamento del servizio di assistenza diretta prevista nel cd. progetto aiuto 2006 - progetto per la disabilità grave ai sensi della legge n. 162 del 1998, comunicato alla ricorrente via telefax in data 11 novembre 2010 e ha respinto la domanda di condanna del Comune al risarcimento danni.

Il TAR fondava la sua decisione rilevando che l’Amministrazione comunale aveva prodotto in giudizio copia del contratto stipulato con la Splendid Cooperativa Sociale in data 21 dicembre 2010, al cui art. 6 risulta che l’appalto avrà la durata di un anno, dalla data della stipula del contratto e comunque fino ad esaurimento delle somme allo scopo destinate;
pertanto, dall’annullamento dell’aggiudicazione non potrebbe comunque seguire la soddisfazione del bene della vita cui aspira l’impresa ricorrente.

Per il TAR, ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., può comunque essere accertata l’illegittimità dell’atto impugnato ai fini della delibazione della domanda risarcitoria.

Secondo il TAR tale illegittimità non sussiste, poiché:

- alla violazione dell’art. 79, commi 5 e 5-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 (obbligo di comunicare l’aggiudicazione, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni), non è ricollegata alcuna espressa sanzione;
inoltre, tale omissione che non ha arrecato alcun nocumento alla ricorrente in primo grado;

- l’obbligo per la stazione appaltante di procedere nella fattispecie alla verifica di anomalia dell’offerta è comunque escluso dall’art. 86, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006, ai sensi del quale detta procedura non si applica quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque e, nel caso di specie, le offerte ammesse sono state quattro, come nella specie;

- l’azione amministrativa potrebbe rivelarsi nondimeno viziata da eccesso di potere nel caso in cui fossero stati ictu oculi rilevabili elementi specifici che, in base ad un criterio di ragionevolezza, avrebbero dovuto indurre la stazione appaltante a procedere alla verifica della congruità dell’offerta: tali elementi specifici manifestamente rilevabili, però, non sono stati ritenuti sussistenti;

- inoltre, l’omessa informativa ex art. 243-bis del d.lgs. n. 163 del 2006 confermerebbe indirettamente l’assenza di tali elementi;
infatti, se gli elementi specifici per ritenere l’offerta della controinteressata sospetta di anomalia fossero stati così evidenti non si comprenderebbe perché la circostanza non sia stata tempestivamente comunicata alla stazione appaltante;

- infine, nella fattispecie in esame, il giudizio prognostico porterebbe comunque ad escludere, seguendo proprio il percorso argomentativo sviluppato dallo stesso ricorrente in primo grado, che l’aggiudicazione potesse legittimamente avvenire in suo favore.

L’appellante contestava la sentenza del TAR, controdeducendo in ordine:

- all’art. 86, comma 4. Anormalità dell’offerta. Violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato;

- alla congruità dell’offerta del consorzio Mosaico;

- all’informativa ex art. 243-bis del codice dei contratti pubblici;

- alla richiesta risarcitoria per difetto assoluto di motivazione;

- alla condanna alle spese del giudizio.

Con l’appello in esame, quindi, si chiedeva l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si costituivano il Comune appellato ed il controinteressato chiedendo il rigetto dell’appello.

All’udienza pubblica del 27 maggio 2014 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’appello presenta profili di inammissibilità, come eccepito in specifico dall’Amministrazione resistente nella memoria di costituzione in data 29 maggio 2012, poiché il testo del ricorso in appello notificato al Comune è composto soltanto delle pagine dispari, secondo la numerazione apposta dalla stessa parte appellante, ed è evidentemente mancante di tutte le pagine pari, senza connessione logica e sintattica tra le varie pagine;
la controinteressata Coop. Splendid, nella sua memoria di costituzione, ha rilevato la stessa circostanza nei propri confronti.

Ne consegue l’incompletezza dell’atto di appello che incide sulla pienezza del diritto di difesa del Comune e del controinteressato, incompletezza che non potrebbe ritenersi suscettibile di sanatoria con notifica tardiva dell’atto d’appello completo di ogni pagina.

In ogni caso, si ritiene di poter prescindere dall’esame approfondito di tale eccezione stante l’infondatezza nel merito dell’appello.

In relazione al primo motivo d’appello, si deve rilevare che la gara d’appalto in oggetto era finalizzata all’affidamento del servizio di assistenza domiciliare e aiuto personale per la disabilità grave, servizio disposto con determinazione del 6 agosto 2010, in attuazione di un accordo di programma sottoscritto dai diciannove Comuni del Distretto ASL-VT/l.

L’importo dell’appalto era stimato in €.29.544,52 (IVA inclusa) e il servizio in questione rientrava tra le tipologie acquisibili mediante procedure in economia;
l’Amministrazione ha, quindi, indetto una gara informale, mediante l’applicazione del criterio del prezzo più basso e mediante la consultazione di almeno cinque operatori specializzati, ai sensi dell’art. 82, d.lgs. n.163-2006, e del Regolamento comunale per le forniture di servizi da eseguirsi in economia approvato in data 17 giugno 2010.

Il Comune ha invitato tredici ditte a partecipare alla gara e quattro di esse hanno presentato offerte;
con nota del 16 settembre 2010, indirizzata ai quattro concorrenti, il Comune ha comunicato la data e l’ora previste per l’apertura e la verifica delle offerte.

In riferimento a quanto dedotto con l’atto d’appello, il Collegio osserva che il Comune resistente ha depositato in primo grado, in data 24 gennaio 2012, 4 delibere di affidamento di servizi sociali, ove risultano prezzi di aggiudicazione equivalenti o inferiori a quello risultante dalla gara oggetto del presente ricorso (che è stato di € 10.956 oltre I.V.A.).

Tra le delibere prodotte, è anche presente una delibera di affidamento alla stessa ricorrente Il Mosaico (al prezzo di € 11,81 più I.V.A.), nonché una delibera di affidamento alla Coop. Splendid relativa alla precedente edizione del servizio di assistenza diretta per la disabilità grave (al prezzo di € 10,48 più I.V.A.).

Quindi, sotto il profilo fattuale, è dimostrata l’inesistenza di ragioni che potessero indurre l’Amministrazione ad effettuare il controllo di anomalia dell’offerta, come prospettato nell’atto d’appello, poiché il prezzo di aggiudicazione era del tutto comparabile a quello già pagato in precedenti contratti del tutto analoghi.

Inoltre, sotto il profilo giuridico, deve essere ribadito, come ha già più volte asserito questo Consiglio, che nelle gare pubbliche, ai sensi dell'art. 86, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell'offerta sotto tale profilo, con la conseguenza che l'eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima ex se un giudizio di anomalia (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633).

In materia di anomalie concernenti il costo del lavoro, infatti, devono considerarsi anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, costi medi che costituiscono non parametri inderogabili, ma indici del giudizio di adeguatezza dell'offerta, con la conseguenza che è ammissibile l'offerta che da essi si discosti, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva.

Nel caso di specie, lo scostamento dalle tabelle ministeriali non poteva costituire la base di un giudizio di anomalia, poiché, come ha osservato esattamente il TAR, era applicabile alla gara in questione soltanto il disposto dell’art. 86, comma 3, del codice dei contratti pubblici che, con una norma di chiusura, abilita, ma non obbliga, le stazioni appaltanti a valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

Inoltre, mancavano del tutto tali elementi specifici, poiché, come detto, da un lato offerte del tutto paragonabili a quella qui contestata (se non inferiori) erano già state oggetto di precedenti contratti;
dall’altro, perché solo gli scostamenti evidenti dalla predette tabelle ministeriali possono considerarsi sicuri indici di anomali,a che implicano quindi, l’attivazione del procedimento di verifica;
scostamenti evidenti che, nella specie, non sussistono.

Inoltre, gli stessi calcoli effettuati dall’appellante, che sono contestati, non corrispondono alle tabelle ministeriali relativamente al quarto livello di inquadramento del personale in servizio, il cui computo si fonda sull’importo stipendiale mensilizzato di € 1275,21, diviso per il coefficiente orario di 165, con conseguente retribuzione oraria di € 7,72, cui aggiungere il 34%, che corrisponde all’importo contributivo, per arrivare al totale di € 10,34, inferiore a quello offerto.

Anche tenendo in considerazioni i costi di sicurezza, peraltro non quantificabili con certezza e contestati soltanto in via generica dall’appellante, si giunge ad un importo del tutto comparabile a quello offerto dall’aggiudicatario.

L’infondatezza di tale motivo d’appello comporta l’infondatezza delle asserzioni circa l’illegittimità della procedura di gara e, di conseguenza, la reiezione della domanda risarcitoria la cui delibazione necessita di un previo accertamento dell’illegittimità del provvedimento asseritamente pregiudizievole.

Tale motivo d’appello, infatti, è l’unico che rimette sostanzialmente in discussione la legittimità del provvedimento impugnato, atteso che il vizio dedotto nel ricorso di primo grado, attinente alla violazione dell’art. 79, commi 5 e 5-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 non solo non ha effetto viziante dell’aggiudicazione, ma non è stato nemmeno riproposto in appello.

Gli altri motivi d’appello (contestazione circa la mancata informativa, ex art. 243-bis d.lgs. n. 163-2006 e domanda risarcitoria per equivalente) restano dunque assorbiti, poiché non può essere riconosciuto il risarcimento prospettato, attesa la legittimità e la correttezza dell’operato dell’Amministrazione comunale, come sopra specificato ed argomentato.

Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto in quanto infondato.

Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.