Pubblicato il 23/01/2017

N. 00259/2017REG.PROV.COLL.

N. 01956/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1956 del 2016, proposto da:
Comune di Bella, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Gaia Bitetti C.F. BTTGAI72T52G942X, con domicilio eletto presso Maria Lucia Carlucci in Roma, via Pozzuoli 7;

contro

C.C.D. Costruzioni e Manutenzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Vincenzo Savino C.F. SVNVCN61S03G942H, con domicilio eletto presso Arturo Cancrini in Roma, piazza San Bernardo, 101;

nei confronti di

Silvano S.r.l., Cooperativa Messina Costruzioni non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. BASILICATA - POTENZA: SEZIONE I n. 00707/2015, resa tra le parti, concernente condanna al risarcimento del danno a seguito di affidamento lavori di adeguamento e ristrutturazione strade comunali

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di C.C.D. Costruzioni e Manutenzioni S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2016 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Di Giovanni per delega di Bitetti, e Savino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. C.C.D. Costruzioni e Manutenzioni s.r.l. ha cumulativamente impugnato il provvedimento d’esclusione (prot. n. 78 del 27.4.2015) adottato dal Responsabile del settore appalti del comune di Bella e l’aggiudicazione in favore dell’impresa Silvano S.r.l. del contratto avente ad oggetto l’esecuzione dei “lavori di adeguamento, ristrutturazione e manutenzione delle strade comunali Poggio Lungo, Toppa Castelluccio, Limitoni, Serra di Ciccio 1 e Serra di Ciccio bis, Carlotta e Lagarelli, Castelluccio del Principe, Fiumara Mafrino, Serradenti e Carpineta”.

Oltre ad estendere l’impugnazione agli atti connessi e conseguenti, ha proposto domanda di risarcimento danni.

Nei motivi d’impugnazione ha dedotto la violazione del punto 14.4 della lettera invito sulla prova del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario nonché degli artt. 87, comma 1, e 88 D.Lg.vo n. 163/2006, in quanto il giudizio di anomalia dell’offerta ed il conseguente provvedimento di esclusione erano stati adottati direttamente, senza aver prima richiesto le precisazioni per iscritto e/o aver disposto la convocazione della ricorrente.

2. Il Tribunale amministrativo per la regione Basilicata (ordinanza n. 72 del 10.6.2015) ha accolto la domanda incidentale di tutela cautelare, riammettendo in gara dell’impresa ricorrente.

3. Con ricorso contenente motivi aggiunti, notificato il 12.8.2015, C.C.D. Costruzioni e Manutenzioni s.r.l. ha impugnato la revoca (prot. n. 156 del 14.07.2015) disposta dal Comune, ai sensi dell’art. 21 quinquies l. n. 241/1990, del provvedimento di aggiudicazione definitiva nonché il provvedimento (prot. n. 167 del 22.7.2015) con il quale il Responsabile del settore appalti, ai sensi dell’art. 125, comma 6, lett. d), D.Lg.vo n. 163/2006, sulla scorta della motivazione “stante l’urgenza di eseguire e rendicontare i lavori di che trattasi, in considerazione della scadenza improrogabile del 30.8.2015, data ultima per scongiurare il disimpegno finanziario”, ha affidato i lavori alla Silvano s.r.l. per l’importo di € 174.278,29 ed alla Cooperativa Messina Costruzioni per l’importo di € 47.647,78.

Ha dedotto nei motivi d’impugnazione:

i ) la nullità ex art. 21 septies L. n. 241/1990 per la violazione o elusione del giudicato formatosi sull’ordinanza cautelare;

ii ) la violazione dell’art. 125, commi 5, 6, lett. d), e 13, D.Lg.vo n. 163/2006, in quanto l’appalto in esame non poteva essere artificiosamente frazionato per essere affidato in economia.

4. Si è costituito in giudizio il Comune di Bella deducendo l’avvenuta esecuzione dei lavori, affidati alla Silvano S.r.l. ed alla Cooperativa Messina Costruzioni ed ultimati il 24.8.2015, instando per l’improcedibilità dei ricorsi.

5. Il Tribunale amministrativo per la regione Basilicata, respinte le eccezioni d’improcedibilità, ha accolto i gravami.

Dopo aver ripercorso diacronicamente le tappe della vicenda come snodatasi nel corso del giudizio, verificata la completa esecuzione dell’appalto e la tempestiva formulazione della domanda di risarcimento danni della ricorrente (seconda classificata nella graduatoria finale dopo l’esclusione non impugnata dell’impresa prima classificata, e dunque) titolare della aspettativa all’aggiudicazione del contratto, i giudici di prime cure, in applicazione dell’art. 34, n. 3, cod. proc. amm., hanno sindacato la legittimità degli atti ai fini risarcitori “operando una conversione dell’azione di annullamento in azione di accertamento” per poi accogliere, in forza dell’art. 34. Comma 4, c.p.a., la domanda di risarcimento del danno da mancato utile disponendo che il “Comune di Bella formuli un’offerta di risarcimento del danno corrispondente all’utile netto ritraibile dall’offerta presentata in sede di gara dalla ricorrente, laddove ricavabile dall’offerta da quest’ultima presentata in gara”.

La stazione appaltante, secondo il Tar, sovvertendo l’ordine procedurale stabilito dalla disciplina di gara, ha preteso già in sede di valutazione dell’anomalia dell’offerta che le imprese risultate prima e seconda in graduatoria presentassero una “dichiarazione, del legale rappresentante dell’agenzia assicuratrice, sottoscritta con firma autenticata, con la quale, lo stesso si impegni al rilascio della polizza richiesta nella lettera di invito a carico dell’aggiudicataria.

Dichiarazione d’impegno non contemplata tra i documenti da produrre alla stazione appaltante per l’ammissione alla procedura o a supporto dell’offerta economica.

Hanno altresì ritenuto illegittima la revoca del provvedimento di aggiudicazione impugnata con l’atto di motivi aggiunti nonché l’affidamento senza gara, preceduta dall’illegitimo frazionamento in lotti dei lavori alle imprese Silvano S.r.l. e Cooperativa Messina Costruzioni.

6. Appella la sentenza il comune di Bella. Resiste C.C.D. Costruzioni e Manutenzioni S.r.l.

7. Alla pubblica udienza del 15.12.2016 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

8. Con due motivi d’appello che, per omogeneità degli argomenti dedotti a sostegno delle censure, possono essere trattati congiuntamente, oltre l’irragionevolezza del criterio di liquidazione del danno divisato nel capo di condanna della sentenza appellata tale da “far conseguire all’impresa ricorrente un utile maggiore” di quello che avrebbe ottenuto realizzando le opere, il Comune lamenta l’insussistenza in radice del requisito dell’ingiustizia del danno, stante la legittimità del provvedimento d’esclusione.

I giudici di prime cure, confondendo i tipi di polizza previste dal bando, non avrebbero esattamente percepito l’inottemperanza della ricorrente “all’obbligo di giustificare l’offerta mediante la presentazione della fideiussione” riferita alla prestazione accessoria di “manutenzione ordinaria del patrimonio stradale”.

Inoltre, aggiunge l’amministrazione appellante, anziché inviare la dichiarazione di impegno per la corretta esecuzione delle prestazioni accessorie, la ricorrente si sarebbe limitata a produrre in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta economica una bozza di fideiussione, per di più rilasciata da società Finanziaria non abilitata in quanto non iscritta all’Albo IVASS.

9. L’appello è infondato.

9.1 La stazione appaltante ha coonestato nel sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta l’accertamento dei requisiti di partecipazione alla procedura concorrenziale, violando il principio di continuità delle operazioni di gara nonché le puntuali previsioni dettate dalla lex specialis sul possesso dei requisiti di partecipazione.

Specifica finalità (il proprium unicui ) del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, ai sensi agli artt. 87 e 88 d.lgs. n. 163/2006, è l’accertamento in via congetturale dell’affidabilità e dell’attendibilità complessiva dell’offerta economica scrutinata in diretta relazione alla corretta esecuzione del contratto (cfr., Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2014 n. 4615;
Id, sez. V, 17 luglio 2014 n. 3800).

Procedimento che, in presenza di un’offerta contenente un prezzo eccessivamente disallineato per difetto, onera la stazione appaltante, prima di escludere l’impresa offerente, a convocarla “con un anticipo non inferiore a tre giorni lavorativi, invitandola a inviare ogni elemento che ritenga utile a giustificare l’offerta”.

Viceversa, nel caso in esame, il procedimento di verifica d’anomalia dell’offerta, lungi dall’essere stato preceduto dal vaglio dell’entità del prezzo, ha avuto ad oggetto la dichiarazione d’impegno alla stipulazione della polizza fideiussoria, la quale non ha alcuna diretta incidenza sul prezzo;
né, in ogni caso, la stazione appaltante ha chiesto di precisare il costo della relativa stipulazione.

Nondimeno, una volta pervenuta la dichiarazione d’impego – cui l’impresa non era affatto tenuta – la stazione appaltante l’ha escluso tout court senza la mediazione di alcun contraddittorio.

Nell’economia dell’esecuzione del contratto, coerentemente con la specifica previsione della lex specialis (punto 14.4 della lettera invito), la stipulazione della polizza fideiussoria è adempimento che fa carico esclusivamente all’aggiudicatario, il quale, viceversa, nella fase di ammissione alla gara, si limita – come realmente avvenuto nel caso di specie – a manifestare l’impegno a sottoscrivere la polizza.

Impegno – va sottolineato – regolarmente formalizzato dalla ricorrente anche nella fase (anomala) di verifica dell’anomalia mediante l’invio dell’atto “di fideiussione d’accettazione incondizionata di tutte le condizioni previste nello schema tipico”.

9.2 In definitiva la stazione appaltante ha dapprima ingiustificatamente sovvertito in violazione del principio di legalità e di continuità l’ordine delle operazioni gara.

I principi di concentrazione e di continuità delle operazioni di gara sono infatti declinati non solo nel senso di ridurre al minimo l’intervallo tra una seduta e l’altra della Commissione giudicatrice, cui fa da sponda la garanzia di conservazione dei plichi, ma anche d’impedire l’alterazione della sequenza cronologica delle fasi che scandiscono la procedura concorrenziale come disegnata dalla lex specialis e dalla normativa pubblicistica (v. Cons. St., sez. V, n. 8155/2010).

Alla violazione dei richiamati principi ha fatto poi seguito la violazione della finalità tipica e delle modalità di svolgimento del sub-procedimento di verifica d’anomalia dell’offerta, sfociato nella richiesta di adempimenti non prescritti dalla lex specialis .

Infine, la stazione appaltante ha adottato il provvedimento d’esclusione dell’impresa ricorrente senza che sussistesse il presupposto di fatto – la dichiarazione d’impegno alla sottoscrizione della polizza – posto a base della misura espulsiva.

A sottolineare che l’accertamento della conformità sostanziale alla lettera d’invito della fideiussione, rilasciata dalla Finanziaria Consorzio Garanzia Fidi non iscritta all'Albo IVASS, è, nella dialettica processuale circoscritta alla legittimità degli atti impugnati, questione irrilevante avendo la lex specialis confinato il relativo scrutinio alla fase d’aggiudicazione del contratto che, non avendo avuto alcun concreto svolgimento, esorbita dal thema decidendi .

10. Ad analoga conclusione deve giungersi sul motivo d’appello incentrato sulla liquidazione del danno.

L’esame analitico del contenuto del capo di sentenza di condanna rende ragione del corretto iter motivazionale seguito dal Tar, affatto conforme alla disciplina normativa di settore.

Il tribunale ha convincentemente escluso il risarcimento del danno curriculare, addebitando all’impresa ricorrente la mancata prova, ex art. 2697, comma 1, cod. civ., degli elementi costitutivi della fattispecie.

Non ha riconosciuto, inoltre, il danno emergente costituito “dalle spese e dai costi sostenuti per la preparazione dell'offerta e per la partecipazione alla procedura di gara” sul rilievo, qui condiviso, che, spettando il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione, “non sussistono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione, atteso che mediante il risarcimento stesso non si può far conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’esecuzione del contratto”.

Ha condannato infine il Comune al risarcimento del solo danno da mancato utile, il quale, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale cui va data continuità, costituisce una conseguenza immediata e diretta dell’illegittima privazione del contratto posto a gara, ai sensi dell’art. 1223 cod. civ. (cfr. C.d.S., sez. V, 1° agosto 2015, n. 3769).

Anziché liquidare la voce di danno secondo l’automatismo del criterio del 10% dell’importo a base d’asta, facendo corretta applicazione dell’art. 124 c.p.a., i giudici di prime cure hanno disposto, ai sensi dell’art. 34, n. 4, cod. proc. amm., che l’impresa dimostri rigorosamente l’utile effettivo che sarebbe stato conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto e allo scopo “formuli un’offerta di risarcimento del danno corrispondente all’utile netto ritraibile dall’offerta presentata in sede di gara dalla ricorrente, laddove ricavabile dall’offerta da quest’ultima presentata in gara”

Offerta suffragata da “un dettaglio analitico e documentalmente giustificato di tutte le componenti economiche dell’offerta medesima, ivi compresi i costi aziendali fissi e l’incidenza dell’imposizione fiscale sull’utile lordo, così da dare plausibile contezza del risultato netto che la stessa avrebbe conseguito qualora avesse eseguito l’appalto in contestazione”

Nel contraddittorio il Comune “potrà acquisire, a tal fine, dalla società ricorrente ulteriori dati, informazioni e chiarimenti”.

Se del caso, va aggiunto, facendo riferimento all’offerta presentata al seggio di gara suddivisa per il numero di partecipanti alla gara medesima (Cons. Stato, sez. IV, 12 giugno 2014, n. 3003).

In definitiva la censura sulla misura esorbitante del criterio di liquidazione del danno è smentita per tabulas dal metodo di liquidazione previsto in sentenza.

11. Conclusivamente l’appello deve essere respinto.

12. Le spese di lite del presente grado di giudizio, come liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.