N. 00619/2010 REG.DEC.

N. 03459/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 3459 del 2009, proposto da:
Provincia di Treviso, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti F B e M E V, con domicilio eletto presso l’avv. M E V in Roma, via Lima n. 15;

contro

Impresa Pastorelli geom. Sebastiano, in proprio e quale capogruppo di costituenda a.t.i. con Impresa Eurostrade s.n.c. dei Fratelli Venuto e Impresa Sausa geom. F P, rappresentata e difesa dagli avv.ti M M, G P e F S, con domicilio eletto presso l’avv. G P in Roma, via Stoppani n.1;

nei confronti di

Impresa Al.Ga. Costruzioni s.r.l., in proprio e quale designata capogruppo di a.t.i. con Impresa A.P. Costruzioni s.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del TAR VENETO - VENEZIA - sezione prima, n. 00880/2009, resa tra le parti, concernente APPALTI LAVORI DI MANUTENZIONE STRAORDINARIA TRATTI DI STRADE PROVINCIALI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di appello incidentale dell’appellata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 novembre 2009 il Cons. Angelica Dell'Utri e uditi per le parti gli avvocati Botteon, Verino e Colagrande, quest’ultimo per delega dell'avv. Stallone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con atto notificato il 14 aprile 2009 e depositato il 23 seguente la Provincia di Treviso ha appellato la sentenza 26 marzo 2009 n. 880 del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione prima. Con tale sentenza è stata annullata, unitamente agli atti e verbali sottostanti, l’aggiudicazione in favore della costituenda a.t.i. tra Al.Ga. Costruzioni s.r.l. e A.P. Costruzioni s.r.l. della gara indetta dalla stessa Provincia per l’affidamento di lavori di manutenzione stradale per il periodo 2004/05, lotto B, in accoglimento del ricorso proposto dalla costituenda a.t.i. tra l’Impresa Pastorelli geom. Sebastiano, l’Impresa Eurostrade s.n.c. dei Fratelli Venuto e l’Impresa geom. Sausa F P, esclusa per aver offerto un ribasso superiore alla soglia di anomalia.

Premesso tra l’altro che l’impugnazione era basata sul collegamento sostanziale tra le imprese di due raggruppamenti anch’essi partecipanti per il lotto B alla gara in questione, nonché di aver essa proceduto, a seguito del ricorso, al riesame della posizione delle due a.t.i. concludendo nel senso dell’esclusione di una situazione di collegamento con determinazione del 9 novembre 2004, comunicata alla ricorrente ma da questa non impugnata ancorché non meramente confermativa, a sostegno dell’appello ha dedotto:

I.- In rito: inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso di primo grado.

1.1.- Sul difetto di interesse.

Errata è la reiezione dell’eccezione di difetto di interesse, sollevata nella considerazione che, stante l’unicità della gara, l’esclusione delle due partecipanti al lotto B avrebbe dovuto essere estesa al lotto A, cui avevano ugualmente partecipato, il quale lotto A resterebbe aggiudicato a ditta, diversa dall’originaria e partecipante anche al lotto B, da cui dovrebbe quindi essere esclusa, col risultato che non avrebbe più vinto la ricorrente. Non è infatti corretta l’affermazione del TAR secondo cui le ditte partecipavano separatamente alla competizione per ciascun lotto, tenuto conto che unica era la domanda e che la ditta ammessa o esclusa lo era per tutti i lotti, sicché la domanda di esclusione dal solo lotto B avrebbe dovuto essere respinta per contrasto col bando;
comunque, è errato che l’esclusione delle due ditte potesse portare all’eliminazione delle loro offerte solo dall’elenco delle offerte relative al lotto B.

1.2.- Sulla omessa impugnazione della decisione effettivamente lesiva.

Diversamente da quanto affermato dal TAR, il provvedimento di riesame non poteva essere ritenuto meramente confermativo, poiché – come comunicato anche alla ricorrente con l’avviso di avvio del procedimento – è stato emesso a seguito del ricorso mediante apertura, appunto, di apposito procedimento, istruttoria ed acquisizione delle giustificazioni di una delle ditte interessate, dunque in base ad elementi nuovi, sicché trattavasi di atto effettivamente e definitivamente lesivo;
di qui l’onere di impugnarlo, giacché impedisce l’accesso al bene della vita auspicato dall’istante.

II.- Nel merito.

1.- Violazione di legge (art. 10, co. 1 bis, l. 109/94) – Travisamento di fatto.

Nessuno degli indizi, indicati dal TAR, può ritenersi inequivoco nell’evidenziare una situazione di collegamento, essendo ciascuno spiegabile in altro modo. D’altro canto, tanto è stato confermato dalla successiva attività istruttoria, autonomamente lesiva.

Con atto notificato il 15 maggio 2009 e depositato il 20 seguente l’Impresa Pastorelli ha proposto appello indentale quanto alla statuizione del primo giudice di reiezione della propria domanda di risarcimento del danno. Poi con memorie del 5 giugno e 28 ottobre 2009 ha svolto controdeduzioni, nell’ultima ribadendo anche la domanda di riforma in proprio favore della sentenza impugnata.

Infine, con memoria del 23 ottobre 2009 l’Ente appellante ha a sua volta controdedotto all’appello incidentale ed insistito nelle proprie tesi e richieste.

All’odierna udienza pubblica la causa è stata introitata in decisione, previa trattazione orale.

Ciò posto, la Sezione ritiene infondato il primo motivo dell’appello principale.

La ricorrente in primo grado, invero, non avrebbe potuto chiedere l’esclusione dagli altri lotti delle due a.t.i. per le quali assumeva la sussistenza di collegamento sostanziale tra le rispettive imprese partecipanti, non potendo vantare alcun interesse al riguardo, giacché quello tutelabile e tutelato era connesso esclusivamente all’aggiudicazione del lotto B;
nel contempo, il TAR non avrebbe potuto che decidere in relazione al petitum. Se mai, sarebbe spettato all’Amministrazione provvedere ad estendere l’esclusione agli altri lotti in nome dell’unicità della gara, nell’esercizio dei propri poteri – tipicamente discrezionali - di autotutela e ricorrendone i presupposti di legge;
siffatta esclusione, quindi, non è certo conseguenza automatica. Ne deriva che, al momento della decisione, non era dubitabile la permanenza in capo all’Impresa Pastorelli di interesse a ricorrere.

Di contro, fondato ed assorbente delle restanti censure è il secondo motivo d’appello.

Con nota datata 14 febbraio 2005, inviata per conoscenza anche all’a.t.i. Pastorelli, era comunicato alle accennate imprese l’avvio del procedimento di riesame della situazione delle medesime in ordine alle doglianze formulate nel proprio ricorso dalla stessa impresa Pastorelli. Acquisite le osservazioni da parte delle interessate, rimesse a seguito di tale comunicazione, con provvedimento 4 marzo 2005 n. 20693 (partecipato alla Pastorelli con raccomandata del 7 seguente) la Provincia si è determinata nel senso della insussistenza della pretesa causa di esclusione “alla luce dell’istruttoria svolta”;
ha perciò confermato l’aggiudicazione in favore dell’a.t.i. Al.Ga. Costruzioni s.r.l. - A.P. Costruzioni s.r.l., preannunziando la stipula del relativo contratto.

Tanto premesso, erroneamente il TAR ha affermato che tale provvedimento avrebbe “natura meramente confermativa dell’atto di aggiudicazione”, atteso che “non aggiunge alcunché né motiva altrimenti in merito alla correttezza della disposta aggiudicazione, ma si limita a rilevare la mancanza di interesse della ricorrente a contestare le risultanze della gara”. E’ invece palese che il medesimo, sopravvenuto provvedimento consiste, si, in un atto confermativo delle già impugnata aggiudicazione, ma non può definirsi “meramente confermativo” - per il quale non sussista obbligo di impugnazione -, in quanto preceduto da nuova istruttoria e nuove valutazioni in ordine alla sottostante questione introdotta dall’impresa Pastorelli. In altri termini, lo stesso provvedimento, che si è sovrapposto ed ha sostituito la prima determinazione di aggiudicazione, si atteggia in modo immediatamente ed autonomamente lesivo della posizione giuridica sostanziale della stessa Pastorelli, con conseguente suo onere di farne oggetto di gravame. Ciò non essendo avvenuto, il ricorso va ritenuto improcedibile, stante la permanenza della lesione a suo tempo lamentata ad opera dell’inoppugnato nuovo atto.

Dunque, in accoglimento dell’appello principale la sentenza appellata va riformata nel senso della declaratoria di improcedibilità della domanda annullatoria, avanzata col ricorso della Pastorelli, per sopravvenuta carenza di interesse.

Quanto all’appello incidentale, avuto riguardo alle conclusioni appena raggiunte in ordine all’improcedibilità della detta domanda annullatoria, è evidente che l’ulteriore domanda risarcitoria non può che restare respinta, in quanto collegata specificamente alla perdita della possibilità di conseguire l’aggiudicazione, ossia ad una eventualità allo stato definitivamente preclusa. Ne deriva la reiezione dello stesso appello incidentale.

Tuttavia, la particolarità della vicenda consiglia la compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi.