Pubblicato il 04/01/2017

N. 00009/2017REG.PROV.COLL.

N. 03600/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3600 del 2016, proposto da:
Diette Gielle di L G, in persona del legale rappresentante pro-tempore rappresentata e difesa dagli avvocati A L e N D M, con domicilio eletto presso lo Studio Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

I.n.f.n. - Istituto Nazionale di Fisica Nucleare, in persona del legale rappresentante pro-tempore , rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Professional Service s.r.l. in proprio e quale mandataria di r.t.i., in persona del legale rappresentante pro-tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Stefano Orlandi, con domicilio eletto presso l’avvocato Renato Caruso in Roma, via Cristoforo Colombo, 436;
Ati Gruppo Servizi Associati s.p.a. non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III bis n. 1429/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di controllo continuativo degli impianti tecnologici, di primo intervento antincendio e di gestione delle situazioni di emergenza dei laboratori del Gran Sasso per tre anni;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare e della Professional Service s.r.l. in proprio e quale mandataria di r.t.i.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2016 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati A L, N D M, dello Stato Paola De Nuntis e Stefano Orlandi.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Ditta Gielle di L G aveva impugnato con ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio la deliberazione della giunta esecutiva dell’I.N.F.N. - Istituto Nazionale di Fisica Nucleare n. 10808 del 2015, con la quale era stata disposta la revoca del provvedimento di aggiudicazione definitiva in suo favore della gara per il servizio di controllo continuativo degli impianti tecnologici, di primo intervento antincendio e di gestione delle situazioni di emergenza dei laboratori nazionali del Gran Sasso dell’I.N.F.N. per la durata di tre anni, con conseguente affidamento del contratto alla società Professional Service s.r.l., seconda classificata.

La predetta revoca era stata disposta in quanto era stato ritenuto che la ditta odierna ricorrente, aggiudicataria della gara in quanto prima classificata, non possedesse il requisito di partecipazione relativo al principale servizio analogo richiesto a pena di esclusione dal punto III.

2.3 del bando di gara.

La ricorrente deduceva l’illegittimità degli atti impugnati per violazione e falsa applicazione dell’articolo 42 del d.lgs. n. 163 del 2006 nonché eccesso di potere per violazione del punto III.

2.3 del bando di gara e del disciplinare tecnico, per ingiustizia manifesta, per violazione del principio della par condicio , per illogicità e per irrazionalità (primo motivo) e per violazione e falsa applicazione dell’articolo 2, commi 1, 42 e 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 nonché degli artt. 47/par.2 e 48/par.3 della direttiva 2004/18 e dei principi comunitari di libera concorrenza e di non discriminazione delle piccole e medie imprese e per eccesso di potere per sviamento, per perplessità dell’azione amministrativa e per mancanza dei presupposti (secondo motivo).

L’I.N.F.N. si costituiva in giudizio e deduceva l’infondatezza nel merito del ricorso, ed inoltre produceva documentazione concernente la vicenda in data 8 ottobre 2015.

Con sentenza n. 1429 del 2 febbraio 2016 il Tribunale amministrativo respingeva il ricorso.

Veniva affermato in via generale che le Amministrazioni possono prescrivere requisiti di partecipazione alle gare pubbliche che si sostanziano nel comprovato svolgimento di servizi analoghi a quello che è oggetto di gara, al fine di conseguire la preventiva dimostrazione dell'affidabilità del concorrente con riguardo alle specifiche prestazioni contrattuali, ai sensi dell'art. 42, d.lgs. n. 163 del 2006. I bandi di gara possono, quindi, prevedere requisiti di capacità più rigorosi di quelli indicati dalla legge, purché non discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore, rientrando nel potere discrezionale dell'Amministrazione aggiudicatrice la fissazione dei requisiti di partecipazione ad una singola gara anche superiori a quelli previsti dalla legge.

Con specifico riferimento alle predette ultime attività, alla luce di tutto quanto evidenziato, non risultava, a parere del giudice di primo grado, che la ricorrente avesse adeguatamente comprovato il possesso del requisito di capacità tecnica relativo in discussione in questa sede.

Per quanto attiene, poi, alla dedotta illegittimità del richiamato punto III.

2.3 nella parte in cui richiede che il possesso del suddetto requisito debba essere comprovato "a pena di esclusione" dalla "esecuzione di almeno un servizio d'importo non inferiore a quello a base di gara (IVA esclusa)", non si riteneva che la stazione appaltante avesse superato i limiti al potere discrezionale prima richiamati, soprattutto in relazione all’oggetto specifico dell’appalto in controversia.

La richiesta del possesso del c.d. contratto di punta, richiesta tramite la quale la stazione appaltante intendeva selezionare, a priori, la partecipazione di concorrenti in possesso di un certo grado di esperienza, comprovata appunto, dall'avere svolto singoli servizi di un rilievo economico certo era giustificata dalla particolare situazione di pericolo in cui si trovano i Laboratori Sotterranei del Gran Sasso, situazione tale da classificare l'attività ivi svolta come "a rischio di incidente rilevante", come peraltro indicato nelle premesse stesse del disciplinare tecnico;
considerata inoltre la rilevanza a livello scientifico degli esperimenti ivi condotti, la stazione appaltante aveva legittimamente ritenuto che fosse necessario da parte dell'aggiudicatario il possesso di una particolare capacità tecnica e organizzativa la quale avrebbe potuto essere garantita esclusivamente da imprese che avevano già maturato un'esperienza specifica di analoga complessità la quale fosse adeguatamente testimoniata dall'esecuzione di un unico contrato analogo sia per attività che per importo complessivo.

La limitazione del favor partecipationis e del principio di libera concorrenza tra le imprese, che è insita nella previsione di requisiti di esperienza di un certo valore, trova — in un’ottica di adeguato bilanciamento tra le contrapposte esigenze — la sua giustificazione e, pertanto, la sua legittimità nella necessità di consentire l'ammissione alla procedura di gara delle sole imprese la cui idoneità tecnica sia comprovata dall'esecuzione di contratti di entità tale da garantire la buona esecuzione del servizio in gara - nella specie veniva sottolineato che tale esigenza era legata alla necessità di assicurare la completa incolumità di tutte le persone che quotidianamente avrebbero dovuto prestare la propria attività lavorativa all'interno dei laboratori sotterranei previsti per il servizio richiesto.

Quanto all'insufficienza degli importi dichiarati e di cui alla certificazione prodotta da parte della ricorrente, assumeva valore assorbente ai fini della comprova del possesso del requisito di capacità tecnica di cui al punto III.