Pubblicato il 15/05/2018

N. 02892/2018REG.PROV.COLL.

N. 00512/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 512 del 2018, proposto dalla Artco Servizi Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati L D P e L M e con questi elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato L M in Roma, via Eustachio Manfredi, n. 5,

contro

l’Ente per la gestione accentrata dei servizi condivisi - Egas, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati C M e F B R e con questi elettivamente domiciliato in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, n. 284, presso lo studio dell’avvocato C M, nonché,

nei confronti

Cooperativa Sociale Barbara B s.c.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Stefano Marzano e Marco Faggiano e con questi elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato Marco Stefano Marzano in Roma, via Ildebrando Goiran, n. 4,

per la riforma

della sentenza del Tar Friuli Venezia Giulia n. 419 del 29 dicembre 2017, che ha in parte respinto e in parte dichiarato irricevibile il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Artco avverso la determina del 16 maggio 2017, che ha aggiudicato la gara alla Cooperativa Sociale Barbara B s.c.s. e per la declaratoria della nullità e/o inefficacia del (o dei) contratto/i eventualmente nelle more stipulato, nonché per il risarcimento dei danni patiti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ente per la gestione accentrata dei servizi condivisi – Egas;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Cooperativa Sociale Barbara B s.c.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 maggio 2018 il Cons. G F e uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando di gara pubblicato in data 27 ottobre 2016 l’Ente per la gestione accentrata dei servizi condivisi (d’ora in poi, Egas) ha indetto una procedura di gara, articolata in 5 lotti, per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (qualità tecnica 40/100;
prezzo 60/100), della gestione dei servizi mortuari presso gli Enti del Servizio Sanitario Regionale del Friuli Venezia Giulia per la durata di mesi 36 (con eventuale rinnovo di pari durata).

Alla gara hanno partecipato tre concorrenti: la Cooperativa Sociale Barbara B s.c.s. (d’ora in poi, Barbara), per tutti e cinque i lotti;
l’Artco Servizi Cooperativa (d’ora in poi, Artco), per i lotti 1, 2, 3, 5 e la Cosm Cooperativa sociale, per il solo lotto 3.

All’esito dello scrutinio delle offerte tecniche la Cosm non è stata ammessa alla fase dell’apertura dell’offerta economica avendo formulato una offerta giudicata inferiore del punteggio di 25/40 previsto quale “valore soglia”.

A seguito dell’apertura delle offerte economiche di Artco e di Barbara, quest’ultima si è collocata al primo posto in graduatoria per tutti e cinque i lotti. L’offerta dell’aggiudicataria provvisoria è stata dichiarata anomala e sottoposta allo scrutinio ai sensi dell’art. 97, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Superata la verifica dell’anomalia dell’offerta, con determina n. 448 del 16 maggio 2017, Barbara è stata dichiarata aggiudicataria definitiva di tutti e 5 i lotti dell’appalto, per la durata di mesi 36.

2. Con ricorso notificato il 19 giugno 2017 e depositato al Tar Friuli Venezia Giulia il successivo 30 giugno la Artco ha impugnato l’aggiudicazione alla Cooperativa Barbara dei lotti 1, 2, 3 e 5, ha chiesto la declaratoria della nullità e/o inefficacia dei contratti eventualmente nelle more stipulati nonché il risarcimento dei danni patiti.

Ha dedotto: a) l’illegittimità del giudizio di congruità delle offerte dell’aggiudicataria sia perché il valore indicato come tasso INAIL sarebbe insostenibile, sia perché nelle giustificazioni fornite non si sarebbe tenuto adeguatamente conto delle assenze retribuite dei lavoratori;
b) l’omessa dichiarazione, da parte della Cooperativa Barbara, dell’acquisizione di un ramo d’azienda nell’anno antecedente il termine per la presentazione delle offerte, evidenziando i nominativi degli amministratori della cedente e il possesso dei requisiti ex art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 in capo a questi ultimi;
c) l’illegittima integrazione e modifica dell’offerta, originariamente formulata in termini non comprensibili né correttamente valutabili;
d) in via gradata, l’annullamento dell’intera procedura di gara, per l’illegittimità della prevista incidenza ponderale del fattore prezzo ai fini dell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, idonea a svilire il confronto sugli aspetti qualitativi, e ciò sul rilievo che la prevalenza attribuita al prezzo (fino a 60 punti) rispetto alla qualità tecnica (fino a 40 punti) confliggerebbe con il criterio di aggiudicazione prescelto, tale di per sé da richiedere la valutazione in primo luogo degli elementi qualitativi, come ora sancito in termini espressi dal comma 10 bis dell’art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016, inserito dall’art. 60, comma 1, lett. f), d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56.

3. Il Tar, con l’impugnata sentenza n. 419 del 29 dicembre 2017, ha in parte respinto e in parte dichiarato irricevibile il ricorso, integrato da motivi aggiunti.

4. Con l’appello in esame, notificato il 19 gennaio 2018 e depositato il successivo 22 gennaio, la Artco ha chiesto che, in riforma della sentenza impugnata n. 419 del 29 dicembre 2017, sia accolto il ricorso di primo grado.

Ha dedotto:

a) Violazione di legge (art. 97, d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione al d.m. 13 febbraio 2014) – Travisamento ed errore di fatto – Omessa e/o parziale pronuncia relativamente al primo motivo di ricorso proposto dinanzi al Tar – Mancata esclusione della concorrente per anomalia dell’offerta.

La sentenza del Tar Friuli Venezia Giulia è errata nella parte in cui non ha ritenuto che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla partecipazione ai lotti 1, 2, 3 e 5 per anomalia delle offerte presentate per i quattro lotti.

b) Violazione di legge (art. 97, d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione al d.m. 13 febbraio 2014) – Travisamento ed errore di fatto – Omessa e/o parziale pronuncia relativamente al primo motivo dei motivi aggiunti, a suo tempo proposti – Motivazione illogica – Mancata esclusione della concorrente per anomalia dell’offerta.

Erroneamente il Tar non ha considerato che la Cooperativa Barbara, dopo avere ricevuto la notifica del ricorso introduttivo, ha fatto predisporre e produrre in giudizio una relazione consulenziale a pretesa riprova e conferma della sostenibilità della propria offerta presentata in gara. In realtà tale relazione contiene ulteriori errori, nonché inammissibili modificazioni, rispetto alle giustificazioni presentate alla Stazione appaltante nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, e ciò a riprova che le originarie giustificazioni erano inattendibili.

c) Violazione di legge (art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 – art. 75, d.P.R. n. 445 del 2000 – art. 4 del Disciplinare di gara) – Violazione dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede nei confronti della Stazione appaltante da parte del concorrente – Omessa e/o parziale pronuncia del Tar relativamente al secondo motivo di ricorso e al secondo motivo dei motivi aggiunti, a suo tempo proposti – Motivazione illogica – Erronea declaratoria di parziale tardività del motivo proposto – Violazione di legge (art. 120, comma 2 bis, c.p.a.) – Mancata esclusione della concorrente per dichiarazione non veritiera.

Il Tar ha sbagliato non ritenendo illegittima la mancata esclusione della Cooperativa Barbara, che non aveva dichiarato alla Stazione appaltante di essere stata interessata da una operazione societaria (acquisizione di un ramo di azienda), all’esito della quale il novero dei soggetti tenuti a rendere la dichiarazione ai sensi dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 era conseguentemente aumentato. Aggiungasi che la dichiarazione resa, secondo cui “nessun soggetto è cessato dalla carica”, doveva ritenersi, alla riprova dei fatti, non veritiera.

d) Violazione di legge (art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 – artt. 4, 5 e 8 del Disciplinare di gara) – Difetto di motivazione in ordine al terzo motivo di ricorso proposto in primo grado – Violazione della par condicio tra i concorrenti alla gara.

La sentenza del Tar va riformata perchè non ha ritenuto illegittimo che la stazione appaltante, nel corso dello scrutinio della offerta tecnica, avesse consentito alla società Barbara di integrare e/o modificare la propria offerta, originariamente formulata in termini non comprensibili e, comunque, non correttamente valutabili.

e) Violazione di legge (art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016) – Difetto di motivazione in ordine al quarto motivo di ricorso proposto in primo grado – Travisamento e errore di fatto e di diritto, con particolare riferimento al considerando n. 89 della direttiva 2014/24/UE e alle “Linee guida n. 2” di Anac.

La sentenza del Tar è errata perché non ha ritenuto illegittima la prevista incidenza ponderale del fattore prezzo ai fini dell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 19 c.s.a.), idonea a svilire il pur previsto confronto sugli aspetti qualitativi. In particolare, la prevalenza attribuita al prezzo (fino a 60 punti) rispetto alla qualità tecnica (fino a 40 punti) va a confliggere con il criterio di aggiudicazione prescelto dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

5. La Cooperativa Artco ha chiesto che sia dichiarata l’inefficacia dei contratti nelle more eventualmente stipulati, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 c.p.a..

Ove non sia più possibile espletare il servizio per i quattro lotti, Artco ha altresì chiesto la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente.

6. Si è costituito in giudizio l’Ente per la gestione accentrata dei servizi condivisi – Egas, che ha sostenuto l’infondatezza dell’appello.

7. Si è costituita in giudizio la Cooperativa Sociale Barbara B, che ha sostenuto l’infondatezza dell’appello.

8. Alla camera di consiglio del 15 febbraio 2018, l’esame dell’istanza di sospensione cautelare è stato abbinato al merito.

9. Alla pubblica udienza del 10 maggio 2018 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello in esame ha ad oggetto l’aggiudicazione di quattro (nn. 1, 2, 3 e 5) dei cinque lotti della gara, bandita dall’Ente per la gestione accentrata dei servizi condivisi (d’ora in poi, Egas) per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (qualità tecnica 40/100;
prezzo 60/100), della gestione dei servizi mortuari presso gli Enti del Servizio Sanitario Regionale del Friuli Venezia Giulia per la durata di mesi 36 (con eventuale rinnovo di pari durata).

I quattro lotti sono stati affidati alla Cooperativa Sociale Barbara B s.c.s. (d’ora in poi, Barbara), mentre l’Artco Servizi Cooperativa (d’ora in poi, Artco) si è collocato al secondo posto.

I motivi dell’appello sono volti a rilevare l’erroneità dell’impugnata sentenza del Tar Friuli Venezia Giulia n. 419 del 29 dicembre 2017, che non ha accolto i diversi profili di illegittimità dei quattro affidamenti – dedotti con l’atto introduttivo del giudizio di primo grado e con un atto di motivi aggiunti – perché fatti a favore di società che avrebbe dovuto essere esclusa sia perchè ha presentato offerte anomale, sia per dichiarazioni incomplete o false.

In via gradata la gara avrebbe dovuto essere annullata in toto per l’illegittimità della prevista incidenza ponderale del fattore prezzo ai fini dell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, idonea a svilire il confronto sugli aspetti qualitativi, e ciò sul rilievo che la prevalenza attribuita al prezzo (fino a 60 punti), rispetto alla qualità tecnica (fino a 40 punti), confliggerebbe con il criterio di aggiudicazione prescelto, tale di per sé da richiedere la valutazione in primo luogo degli elementi qualitativi, come ora sancito in termini espressi dal comma 10 bis dell’art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016, inserito dall’art. 60, comma 1, lett. f), d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56.

2. Preliminarmente il Collegio si pone d’ufficio la questione relativa all’ammissibilità dei motivi di appello che, pur se formulati in modo unitario, in realtà attengono alle offerte presentate in relazione ai singoli quattro lotti. Di tale questione in rito è dato avviso alle parti, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a..

Giova ricordare, infatti, che ai sensi del comma 11 bis dell’art. 120 c.p.a. “Nel caso di presentazione di offerte per più lotti l'impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo se vengono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto”. Tale norma, introdotta dall’art. 204, comma 1, lett. i), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ha in effetti codificato un orientamento ormai consolidato della giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons. St., sez. III, 4 febbraio 2016, n. 449;
id., sez. V, 26 giugno 2015, n. 3241), secondo cui l’ammissibilità del ricorso cumulativo degli atti di gara pubblica resta subordinata all’articolazione, nel gravame, di censure idonee ad inficiare segmenti procedurali comuni (ad esempio il bando, il disciplinare di gara, la composizione della Commissione giudicatrice, la determinazione di criteri di valutazione delle offerte tecniche ecc.) alle differenti e successive fasi di scelta delle imprese affidatarie dei diversi lotti e, quindi, a caducare le pertinenti aggiudicazioni;
in questa situazione, infatti, si verifica una identità di causa petendi e una articolazione del petitum che risulta giustificata dalla riferibilità delle diverse domande di annullamento alle medesime ragioni fondanti la pretesa demolitoria che, a sua volta, ne legittima la trattazione congiunta.

Il cumulo di azioni è quindi ammissibile solo a condizione che le domande si basino sugli stessi presupposti di fatto o di diritto e/o siano riconducibili nell’ambito del medesimo rapporto o di un’unica sequenza procedimentale.

Tale essendo la ratio sottesa alla novella del 2016, il Collegio ritiene inammissibili i motivi volti a denunciare l’anomalia dell’offerta presentata dalla Cooperativa Barbara.

E’ vero, infatti, che la determina che aggiudica i cinque lotti a tale concorrente è unica;
ma è evidente che si tratta di un provvedimento solo cartolarmente unitario.

Ciò in quanto il bando di gara, che era suddivisa in cinque lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l'indizione non di un'unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quale vi è un’autonoma procedura, che si conclude con un'aggiudicazione.

La riprova che anche nel caso all’esame del Collegio si trattava di cinque gare diverse, ciascuna riferita al singolo lotto, è data da una serie di circostanze: a) le concorrenti, che volevano partecipare alla procedura di più di un lotto, dovevano presentare buste separate, ciascuna con la relativa offerta economica e tecnica;
b) i requisiti richiesti dall’art. 3 del Capitolato speciale non sono eguali per tutti i lotti;
c) gli elementi di valutazione dell’offerta tecnica, previsti dall’art. 19 del Capitolato speciale, non sono eguali per tutti i lotti;
d) gli allegati da 1 a 5 del Capitolato speciale elencano i diversi servizi oggetto dell’affidamento di ogni lotto;
e) le offerte presentate dalla Cooperativa Barbara per ciascun lotto sono diverse tra loro;
f) i contratti collettivi applicati al personale impegnato nei quattro lotti non sono gli stessi (CCNL multiservizi per i lotti 1 e 2 e CCNL delle Cooperative sociali per i lotti 3 e 5). Corollario obbligato di tale premessa è che, sebbene i motivi di appello (così come quelli del ricorso di primo grado e dell’atto di motivi aggiunti), che denunciano l’anomalia dell’offerta della controinteressata, sono pressocchè identici, l’esame che ognuno di essi sottende è diverso in relazione a ciascuna delle offerte relative ai quattro lotti (1, 2, 3 e 5) di interesse. La riprova è nel diverso ragionamento che la stessa appellante svolge a supporto della tesi dell’anomalia dell’offerta relativamente alla voce del Costo del personale, in considerazione del Contratto collettivo preso a riferimento.

I primi due motivi di appello sono pertanto inammissibili.

Aggiungasi che, anche se le voci che compongono le offerte non cambiassero, è noto che il giudizio sull’anomalia dell’offerta – finalizzato alla verifica dell’attendibilità e serietà della stessa ovvero dell’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte – ha natura globale e sintetica e deve risultare da un’analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l’offerta si compone, al fine di valutare se l’anomalia delle diverse componenti si traduca in un’offerta “complessivamente” inaffidabile (Cons. St., sez. V, 3 aprile 2018, n. 2053;
id. 19 marzo 2018, n. 1743;
id. 8 marzo 2018, n. 1494). Nel caso all’esame del Collegio la risultanza della verifica potrebbe quindi cambiare in considerazione del servizio non identico affidato per ciascun lotto, in relazione al quale è stata elaborata ciascuna delle quattro offerte.

3. Del pari inammissibile, per le argomentazioni esplicitate sub 2, è il quarto motivo di appello, con il quale si deduce l’erroneità della sentenza del Tar Friuli Venezia Giulia perchè non ha ritenuto illegittimo che la stazione appaltante, nel corso dello scrutinio delle offerte, avesse consentito alla Cooperativa Barbara di integrare e/o modificare le proprie offerte, originariamente formulate in termini non comprensibili e, comunque, non correttamente valutabili, con i giustificativi presentati.

Anche tale motivo, infatti, si riferisce a ognuna delle quattro offerte presentate dalla Cooperativa Barbara per ciascun lotto.

4. Con il terzo motivo l’appellante afferma che la Cooperativa Barbara avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per aver omesso di dichiarare alla stazione appaltante di essere stata interessata da una operazione societaria (acquisizione di un ramo di azienda da parte di Icfa s.r.l.) nel corso dell’ultimo anno antecedente la scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione alle gare, all’esito della quale il novero dei soggetti tenuti a rendere la dichiarazione ai sensi dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 era conseguentemente aumentato;
rispetto agli amministratori del ramo di azienda ceduto dalla Icfa s.r.l. sarebbe dunque mancata la dichiarazione di assenza di condanne penali. La controinteressata avrebbe dovuto ad ogni caso essere esclusa anche per aver reso falsa dichiarazione.

Il motivo non è suscettibile di positiva valutazione, atteso l’obbligo della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici, di attivare il soccorso istruttorio. Tale istituto, essendo volto ad attuare l’esigenza di massima partecipazione alle gare dei concorrenti, trova infatti il proprio limite solo nell’impossibilità di modificare un elemento dell’offerta tecnica e/o economica. Esso dunque, alla luce della disciplina dettata dal nuovo Codice dei contratti, non è ammesso laddove sopravvenga a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza dell’offerta presentata dalla concorrente, consentendole di aggiustare il tiro e di modificare in itinere la propria partecipazione alla gara in danno delle altre concorrenti.

Il caso all’esame del Collegio non rientra nelle ipotesi alle quali il soccorso istruttorio non si applica, atteso che la carenza che, con detto istituto, avrebbe dovuto essere colmata riguardava le dichiarazioni degli amministratori della cedente un ramo di azienda Icfa s.r.l., i quali peraltro, come da dichiarazioni prodotte nel corso del giudizio di primo grado, non hanno subito condanne penali.

Deve altresì escludersi che la lex specialis di gara contenesse una disposizione volta a disporre l’esclusione dalla gara in caso di omesse dichiarazioni, non potendosi l’art. 4 del disciplinare di gara interpretarsi, come afferma invece l’appellante, come volto a rendere inapplicabile l’istituto del soccorso istruttorio.

Aggiungasi che, secondo un condiviso orientamento di questa Sezione (2 marzo 2017, n. 975), è possibile che al concorrente, che non sia stato ammesso al soccorso istruttorio (ma avrebbe dovuto esserlo), sia consentito di provare le medesime circostanze in sede processuale, secondo la formula del ‘soccorso istruttorio processuale’.

Quanto poi alla falsità della dichiarazione, va condivisa la conclusione di tardività del motivo affermata dal Tar. Ed invero, sin dal momento della proposizione dell’atto introduttivo del giudizio (ricorso notificato il 19 giugno 2017 e depositato al Tar Friuli Venezia Giulia il successivo 30 giugno), Artco ben sapeva che la Cooperativa Barbara aveva acquistato un ramo di azienda da Icfa, avendo censurato l’illegittima mancata dichiarazione della situazione penale degli amministratori delle cedente. Ne consegue che la seconda censura - dedotta con l’atto di motivi aggiunti, fondata su fatti conosciuti quanto meno alla data del 19 giugno 2017 (di proposizione dell’atto introduttivo del giudizio) - è tardiva, essendo stato l’atto di motivi aggiunti notificato e depositato il 21 luglio 2017 e, dunque, oltre il termine di trenta giorni previsto per il rito appalti dall’art. 120 c.p.a..

5. L’ultimo motivo di appello è proposto in via gradata perché il suo accoglimento avrebbe, come effetto, il travolgimento dell’intera procedura delle quattro gare.

Si deduce, infatti, l’illegittimità della prevista incidenza ponderale del fattore prezzo ai fini dell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 19 c.s.a.). In particolare, la prevalenza attribuita al prezzo (fino a 60 punti) rispetto alla qualità tecnica (fino a 40 punti) va a confliggere con il criterio di aggiudicazione prescelto, tale di per sé da richiedere la valutazione in primo luogo dell’elemento tecnico dell’offerta.

Il motivo non è suscettibile di positiva valutazione.

Giova ricordare che l’esatta individuazione del “tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento” è stato previsto dal comma 10 bis dell’art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016 solo con il primo Correttivo al Codice (art. 60, d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56), con la conseguenza che all’epoca dell’indizione della gara, bandita il 27 ottobre 2016, non era prevista alcuna soglia minima.

E’ nella logica che nelle gare da affidare con il sistema economicamente più vantaggioso il peso attribuito all’elemento economico non possa finire per neutralizzare quello assegnato all’offerta tecnica.

E’ intervenuta sul punto, prima del primo Correttivo, l’Anac con la Linea guida n. 2 del 21 settembre 2016, chiarendo che la somma dei punteggi deve essere pari a 100, in quanto si tratta di un criterio intuitivo per i partecipanti alla procedura di aggiudicazione. Sulla base delle indicazioni contenute nel Codice, il valore 100 deve poter essere ripartito tra il punteggio assegnato alla componente economica e il punteggio assegnato alla componente tecnica (inclusiva del punteggio per le varianti e del punteggio per i criteri premiali di cui al comma 13 che devono rappresentare una componente limitata del punteggio complessivo, in modo da non modificare l’oggetto dell’affidamento).

In generale – secondo Anac – si deve attribuire un punteggio limitato alla componente prezzo quando si ritiene opportuno valorizzare gli elementi qualitativi dell’offerta o quando si vogliano scoraggiare ribassi eccessivi, che si ritiene difficilmente perseguibili dagli operatori economici;
viceversa si deve attribuire un peso maggiore alla componente prezzo quando le condizioni di mercato sono tali che la qualità dei prodotti offerti dalle imprese è sostanzialmente analoga.

Ritiene il Collegio che, nel caso sottoposto al suo esame, l’attribuzione di 60 punti all’offerta economica e di 40 a quella tecnica riesca a contemperare l’esigenza di un’offerta economica conveniente garantendo la qualità del servizio affidato. Appare quindi condivisibile quanto affermato dal giudice di primo grado, secondo cui “il riparto dei punti tra offerta tecnica e offerta economica …. non appare irragionevole, in quanto comunque in grado di far adeguatamente salva l’effettiva incidenza, ai fini della valutazione complessiva, degli aspetti qualitativi del servizio, che non pare, peraltro, connotato da particolare complessità”.

Del resto lo stesso appellante, oltre ad aver evidenziato che i punti assegnabili all’offerta economica erano di più di quelli dell’offerta tecnica e quindi finivano per dare una maggiore incidenza al primo fattore, non si è soffermato a chiarire quale sarebbe stata la forbice corretta, che non è certo quella individuata dal comma 10 bis dell’art. 95 del Codice dei contratti che, seppure espressione di un principio non innovativo, ma intrinseco nel sistema (finalizzato a evitare, come si è detto, modalità di assegnazione dei punteggi che determinino il surrettizio utilizzo del criterio del minor prezzo per l’affidamento dei contratti, specie quelli di particolare rilevanza economica), ha individuato – per la prima volta – la proporzione che deve sussistere tra i due valori (“tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento”).

La manifesta infondatezza del motivo consente al Collegio di prescindere dall’esaminare l’ammissibilità dello stesso per non avere l’appellante dimostrato il proprio interesse a dedurre tale profilo di illegittimità dal momento che il sistema individuato dalla lex specialis di gara ha finito per essere meno penalizzante, atteso che nella propria offerta ha prevalso l’elemento economico su quello tecnico, con la conseguenza che un diverso riparto dell’incidenza ponderale dei fattori qualitativi ed economici avrebbe aumentato il divario tra il punteggio assegnato alle quattro offerte dell’aggiudicataria e quello attribuito alla Artco.

6. L’infondatezza dei motivi di appello comporta la reiezione della domanda di risarcimento danni e della declaratoria di nullità e/o inefficacia dei contratti, ove stipulati, atteso che l’accoglimento di tali azioni presuppongono l’accertata illegittimità delle procedure di gara.

7. L’appello deve dunque essere respinto.

Sussistono giusti motivi, in ragione della complessità della vicenda contenziosa, per compensare tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.