Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 2016-10-12, n. 201604205

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Sul provvedimento

Citazione :
Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 2016-10-12, n. 201604205
Giurisdizione : Consiglio di Stato
Numero : 201604205
Data del deposito : 12 ottobre 2016
Fonte ufficiale :

Testo completo

Pubblicato il 12/10/2016

N. 04205/2016REG.PROV.COLL.

N. 05992/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5992 del 2015, proposto da:
G I, rappresentato e difeso dall'avvocato L B M , con domicilio eletto presso Segreteria Consiglio Di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

contro

Comune di Serrara Fontana non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE VI n. 00322/2015, resa tra le parti, concernente demolizione opere edilizie.


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2016 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati nessuno;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

Il sig. G I è proprietario di un appezzamento di terreno sito in Serrara Fontana, località “Ciglio”, alla via Crescenzo Mattera (o anche via Marsiello), identificato in catasto al foglio 12, particella n. 329, all’interno del quale insiste un fabbricato a due piani destinato a civile abitazione.

Con nota prot. 4966 del 7 maggio 2004 il sig. Iacono presentava una d.i.a volta all’esecuzione di lavori di ordinaria e straordinaria manutenzione, in particolare in ordine alla installazione di un “container in lamiera per il ricovero di attrezzi e simili, nonché per il presidio sanitario e per l’adempimento degli interventi di primo soccorso;
un container in lamiera per servizi igienici a servizio dei lavoratori”.

Al posto dei due containers veniva invece installata una baracca prefabbricata in legno.

Ciò detto, a seguito di accertamento eseguito in data 16 marzo 2010 il responsabile dell’U.T. del Comune di Serrara Fontana adottava, in data 28 settembre 2010 l’ordinanza n. 64, con la quale ingiungeva all’appellante la demolizione di opere abusive (rispetto a quelle già sanzionate con ordinanza di demolizione n. 47/2006) consistenti nella realizzazione di una copertura di preesistenti manufatti in pagliarella e plastica, realizzazione di un piccolo fabbricato in muratura dalle dimensioni di mt 3 per 2 mt corredato da porta di accesso in legno dall’esterno e altre opere di finitura del calpestio.

A fronte di tale provvedimento, il ricorrente impugnava innanzi al Tar Campania - Napoli l’ordine di demolizione, eccependone l’illegittimità per: 1) violazione dell’ art. 7 L. n. 241/90. Violazione del principio del giusto procedimento;
2) Violazione artt. 27 e ss. D.P.R. n. 380/01. Eccesso di potere per carenza assoluta dei presupposti di fatto e di diritto. Travisamento. Omessa ponderazione della situazione contemplata. Sviamento. Difetto di motivazione e di istruttoria. Violazione L.R. n. 19/01;
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 27 del D.P.R. n. 380/2001 sotto altri profili. 4) Incompetenza. Violazione art. 51 L. n. 142/90;
5) Violazione della L.R. n. 10/1982 (art. 1 all.). Violazione del D.P.R. 616/1977 (art. 82, lett. B, D, ed E). Violazione del giusto procedimento di legge. Eccesso di potere. Incompetenza.

In particolare, il ricorrente sosteneva che trattavasi di opere sfornite di un autonomo valore di mercato, per le quali era sufficiente la presentazione di una d.i.a, la cui mancanza determinava l’applicazione di una mera sanzione pecuniaria. Quanto al locale realizzato di mq 4,00, lo stesso rilevava che si trattava di un’antichissima “porcellaia” preesistente in loco da diversi anni.

L’amministrazione non si costituiva in giudizio.

Il Tar Campania - Napoli si pronunciava con sentenza di rigetto n. 322 del 16 gennaio 2015.

Ciò detto il sig. Iacono impugna detta sentenza in quanto erronea ed ingiusta sulla base di un unico articolato motivo rubricato “ error in iudicando . Erroneità dei presupposti di fatto e di diritto. Travisamento. Omessa pronuncia su punti decisivi della controversia. Eccesso di potere giurisdizionale”.

Anche nel presente grado di giudizio l’Amministrazione comunale non si è costituita.

All’udienza pubblica del 18 febbraio 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La questione controversa ha ad oggetto l’ordine di demolizione di un manufatto prefabbricato in legno, originato dall’ordinanza n. 64 del 28 settembre 2010 con cui il Responsabile del Servizio Tecnico, in base all’accertamento tecnico del 16 marzo 2010, ha ordinato la demolizione ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 27 del D.P.R. n. 380/2001 di opere abusive (ulteriori rispetto a quelle già oggetto di sanzione con ordinanza di demolizione n. 47 del 2006) consistenti in copertura di preesistenti manufatti in pagliarella e plastica, realizzazione di un piccolo fabbricato in muratura dalle dimensioni di mt 3 per 2 mt corredato da porta accesso in legno dall’esterno e altre opere di finitura del calpestio.

Con un’unica articolata censura l’appellante deduce: “ error in iudicando . Erroneità dei presupposti di fatto e di diritto. Travisamento. Omessa pronuncia su punti decisivi della controversia. Eccesso di potere giurisdizionale”.

L’appellante eccepisce l’erroneità della pronuncia di primo grado nella parte in cui non ha ritenuto fondata la censura secondo cui le opere di che trattasi, per loro natura e caratteristiche, rientrerebbero tra gli interventi soggetti a denuncia di inizio attività ex artt. 22 e ss. del D.P.R. n. 380/2001.

L’appellante sostiene che l’amministrazione comunale avrebbe potuto e dovuto adottare una mera sanzione pecuniaria, in luogo di quella ben più grave della demolizione.

Dette opere non necessiterebbero di permesso di costruire, né dell’autorizzazione paesaggistica, ben potendo essere ricondotte alla categoria degli interventi “pertinenziali” eseguibili in base a semplice denuncia di inizio attività, ai sensi del D.P.R. n. 380/2001.

E, invero, a detta dell’appellante, la contestata struttura baraccale e le opere ad essa accessorie (copertura pagliarelle e plastica) sono state realizzate con finalità di ricovero per attrezzi e scorte morte del fondo cui accedono.

Trattasi di opere preordinate ad un’oggettiva esigenza funzionale del predetto fondo, sfornite di un autonomo valore di mercato e dotate di un volume minimo tale da non consentire una loro destinazione autonoma e diversa da quella in concreto assunta.

Le stesse presenterebbero tutte le caratteristiche della “pertinenza” quali: le limitate dimensioni, la prossimità ad un’abitazione, l’impossibilità di un uso autonomo.

Quanto al locale di mq 4,00 l’appellante ribadisce che esso rappresenta un’antichissima “porcellaia” preesistente in loco.

L’appellante sostiene che le opere eseguite sono conformi alla normativa urbanistica e paesistica vigente e, in relazione alle stesse, può rilasciarsi il titolo in sanatoria ex art. 36 D.P.R. n. 380/01 o comunque, applicarsi la sanzione pecuniaria, mentre la demolizione rappresenta nella specie, un provvedimento sanzionatorio del tutto sproporzionato.

L’appellante poi rileva l’illegittimità del provvedimento in quanto privo di motivazione, non essendo possibile ricostruire il percorso logico-giuridico seguito dall’amministrazione appellata, essendo mancata qualsiasi precisazione in merito ai contenuti concreti ed agli indispensabili riferimenti alla reale situazione dei luoghi. In particolare, non è emerso quale fosse l’interesse pubblico tutelato tramite l’esercizio del potere sanzionatorio.

L’appellante sostiene, inoltre, che non sarebbero state assicurate le garanzie partecipative, in violazione dell’art. 7 L. n. 241/90, non essendo stata inviata la comunicazione di avvio del procedimento.

L’appello è infondato.

Giova rammentare, anzitutto, che, nel caso di specie, il Responsabile del Servizio Tecnico ha ingiunto al ricorrente la demolizione risultando la realizzazione di opere ulteriori rispetto a quelle emerse con accertamento tecnico del 5 gennaio 2006, che aveva condotto all’adozione di altra ordinanza di rimozione e ripristino dello stato dei luoghi, n. 47 del 23 febbraio 2006, che aveva dato luogo ad altra sentenza di rigetto del medesimo Tar Campania, n. 4020 del 2011.

Dall’ordinanza oggetto del presente giudizio emerge la realizzazione di alcune opere ulteriori realizzate senza il titolo edilizio prescritto e senza l’autorizzazione paesaggistica richiesta ai sensi dell’art. 146 del d.l.gs. 42/2004 trattandosi di zona R.U.A. di cui al P.T.P. dell’isola d’Ischia, approvato con d.m. 8 febbraio 1999 e su un territorio comunale assoggettato a vincolo paesistico generico di cui al d.m. 12 gennaio 1958.

Ciò premesso, il Collegio ritiene anzitutto infondata la censura sollevata dall’appellante relativa alla violazione delle regole in tema di partecipazione al procedimento per omessa comunicazione dell’atto di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. n. 241/90;
trattandosi di ordine di demolizione di opere edilizie abusive, infatti, non occorre la comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7, L. n. 7 agosto 1990 n. 241, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, in ordine al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario (cfr. ex multis, Cons. St., Sez. V, 9 settembre 2013, n. 4470).

Le opere oggetto della sanzione della demolizione ricadono in zona vincolata;
di qui la corretta applicazione, nel caso di specie, dell’art. 27 del T.U. Edilizia.

In presenza di opere edificate senza titolo edilizio in zona vincolata l’ordinanza di demolizione ai sensi dell’art. 27 DPR n. 380 del 2001 è da infatti ritenersi provvedimento doveroso e rigidamente vincolato.

Del resto, l’ordine di demolizione in parola, al pari di tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato e non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione;
non vi è un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il mero decorso del tempo non sana.

Il vincolo imposto ai fini di tutela del paesaggio, preclude in assenza del relativo titolo qualsiasi nuova edificazione;
l’art. 27 del D.P.R. n. 380 del 2001 sanziona con la demolizione la realizzazione senza titolo di opere in zone vincolate, con disposizione applicabile sia che venga accertato l’inizio che l’avvenuta esecuzione di interventi abusivi, e che non vede la sua efficacia limitata alle sole zone di inedificabilità assoluta.

L’art. 27 citato, in presenza di manufatto realizzato in zona sottoposta a vincolo ambientale, rende doverosa la demolizione d’ufficio di tutti gli interventi realizzati sine titulo e non solamente degli interventi realizzati senza permesso di costruire.

Inoltre, in tema di abusi edilizi, trattandosi di atti dovuti e vincolati, gli atti sanzionatori risultano sufficientemente motivati già solo con il riferimento alla compiuta descrizione delle opere abusive, alla constatazione della loro esecuzione in assenza del necessario titolo abilitativo edilizio e all’individuazione della norma applicata e dagli strumenti urbanistici con cui si pongono in contrasto.

Infatti, i provvedimenti espressione di attività vincolata, tra i quali va annoverata pacificamente l’ordinanza di demolizione, non richiedono una particolare motivazione, atteso che l’interesse pubblico alla repressione dell’abuso è in re ipsa , siccome tangibilmente dimostrato dalla realizzazione di manufatti in violazione delle disposizioni che regolano l’attività edilizia sul territorio.

Quanto alla violazione dell’art. 27, comma 2 del D.P.R. n. 380/2001 per aver provveduto il dirigente a ordinare la demolizione senza la previa comunicazione alle amministrazioni competenti, è agevole osservare che l’art. 27 del D.P.R. n. 380/2001 non esclude la competenza del dirigente per ipotesi quali quella in esame, limitando la competenza della Soprintendenza ai beni culturali solo sugli immobili dichiarati monumento nazionale o su beni di interesse archeologico, nonché per le opere abusivamente realizzate su immobili soggetti a vincolo di inedificabilità assoluta in applicazione delle disposizioni del titolo II del D.Lgs. 29 ottobre 1999, n. 490;
né la competenza del dirigente può ritenersi esclusa dall’art. 167 del D.Lgs. n. 42/2004 ove si sancisce che “l’autorità amministrativa preposta alla tutela paesaggistica provvede d’ufficio per mezzo del Prefetto” atteso che il tramite di altro organo per l’esecuzione materiale non elide il regime della competenza stabilito in via generale ex art. 27 D.P.R. n. 380 del 2001.

Le considerazioni espresse sulla natura vincolata dell’ordine di demolizione sono idonee a sorreggere anche l’infondatezza della censura con cui si rileva il difetto di motivazione e di istruttoria: presupposto per l’adozione dell’ordinanza di demolizione è soltanto la constatata esecuzione dell’opera in difformità dal titolo edilizio o in assenza dello stesso, per di più in zona vincolata. E a tali circostanze è sufficiente che suia limitata, oltre che la motivazione, l’attività istruttoria dell’amministrazione, che, nella specie, risulta sufficiente.

L’inclusione delle opere in parola in zona vincolata, attribuisce, infine, rilievo alla esigenza di tutela reale dei beni paesaggistici ed ambientali che elide, in radice, qualsivoglia doglianza circa la pretesa non proporzionalità della sanzione ablativa: non essendo rilasciabile a posteriori l’autorizzazione paesaggistica, non vi è alcuno spazio per far luogo alla sola sanzione pecuniaria.

In base alle considerazioni fin qui svolte il Collegio ritiene che l’appello debba essere rigettato in quanto infondato nel merito.

Nulla per le spese, non essendosi costituita l’amministrazione comunale intimata.

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