N. 01533/2013REG.PROV.COLL.

N. 02841/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 2841/2012 RG, proposto dalla Coopservice s.c.p.a., corrente in Cavriago (RE), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati E C e M C, con domicilio eletto in Roma, via Panama n. 12,

contro

l’Azienda sanitaria locale – ASL n.5 Spezzino, in persona del Direttore generale pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati M C e G F R, con domicilio eletto in Roma, via Cosseria n. 5/1 e

nei confronti di

Manutencoop Facility Management s.p.a., corrente in Zola Predosa (BO), in persona del legale rappresentante pro tempore , controinteressata, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Manzi, Francesco Rizzo e Stefano Baccolini, con domicilio eletto in Roma, via F. Confalonieri n. 5,

per la riforma

della sentenza breve del TAR Liguria, sez. II, n. 385/2012, resa tra le parti e concernente l’affidamento esternalizzato della logistica farmaceutica per l’Azienda appaltante;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, c. 10, c.p.a.;

Relatore all'udienza pubblica del 16 novembre 2012 il Cons. S M R e uditi altresì, per le parti, gli avvocati Colarizi, Romanelli e Manzi;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – L’ASL n. 5 dello Spezzino indisse una procedura ristretta, a lotto unico, per l’affidamento esternalizzato quinquennale della logistica farmaceutica, ma tale gara andò deserta per difformità delle offerta proposte rispetto a quanto richiesto dal capitolato speciale.

Sicché l’ASL sul medesimo oggetto ha invitato le altre imprese già partecipanti a tale gara a proporre offerte nella nuova procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ribadendo le regole della precedente, fornendo articolate precisazioni vincolanti.

Tra dette imprese è stata invitata pure la Coopservice s.c.p.a., corrente in Cavriago (RE) che, però, s’è collocata al secondo posto della graduatoria definitiva. Detta Società ha allora chiesto all’ASL di accedere tanto al provvedimento di aggiudicazione definitiva, quanto al progetto tecnico della Manutencoop Facility Management s.p.a., impresa aggiudicataria. L’ASL appaltante le ha però risposto che, su quest’ultimo aspetto, l’aggiudicataria ha opposto il proprio rifiuto per ragioni tecniche, onde l’invocato accesso è stato limitato ai soli atti di gara. Da questi ultimi, detta Società ha potuto evincere il rinvenimento, a suo dire in aperta violazione della lex specialis di gara, della domanda d’autorizzazione, presentata dall’aggiudicataria, al commercio all’ingrosso di medicinali nella busta contenente la documentazione amministrativa, e non nella busta della documentazione tecnica.

2. – Detta Società ha allora impugnato innanzi al TAR Liguria, con riserva di motivi aggiunti, il provvedimento di aggiudicazione e gli atti commessi e presupposti, in particolare, i verbali del seggio di gara e la nota del 31 gennaio 2012 in tema d’accesso. A tal riguardo, detta Società ha dedotto in punto di diritto l’unico, articolato motivo della violazione della lex specialis e della par condicio , nonché dell’eccesso di potere sotto vari profili, in relazione al rinvenimento dell’istanza di autorizzazione nella busta della documentazione amministrativa, ferma la richiesta istruttoria per acquisire l’offerta tecnica della Società aggiudicataria.

L’adito TAR, con sentenza breve n. 385 del 15 marzo 2012, ha respinto sia la domanda principale, sia l’istanza d’accesso endoprocessuale, perché mossa da un inammissibile intento esplorativo, alla ricerca di ulteriori vizi di legittimità rispetto a quelli già fin qui evidenziati.

3. – Appella allora la Coopservice s.c.p.a., deducendo: A) – l’insussistenza dei presupposti ex art. 60 c.p.a., essendo stato dichiarato al Giudice di prime cure la riserva di proporre motivi aggiunti una volta garantito l’accesso agli atti di gara;
B) – l’erroneità del diniego dell’invocato accesso, perché esso era rivolto a verificare le ragione della sua collocazione al secondo posto in graduatoria, non rilevante, se non formalistico essendo nella specie il non aver chiesto l’accesso ex art. 116 c.p.a. invece dell’invocata istruttoria;
C) – la sussistenza della censurata violazione della legge di gara, in quanto è proprio quest’ultima, al di là del formalismo della doglianza, ad aver voluto un vincolante e rigorosissimo modo d’inserimento della documentazione nelle apposite buste.

Resiste in giudizio l’Azienda appaltante, concludendo in modo articolato per l’infondatezza del ricorso in epigrafe. Anche la controinteressata Società aggiudicataria s’è costituita nel presente giudizio, eccependo l’infondatezza dell’appello.

Alla pubblica udienza del 16 novembre 2012, su conforme richiesta delle parti, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.

4. – L’appello non è meritevole d’accoglimento, per le ragioni qui di seguito indicate.

Il Collegio esamina anzitutto, posto che è l’appellante stessa a considerarlo assorbente, il terzo motivo di gravame, ossia quello della violazione della lex specialis della procedura negoziata in esame, per esser stata rinvenuta, nella busta della documentazione amministrativa, la domanda di autorizzazione di commercio all’ ingrosso di farmaci e non in quella della documentazione tecnica.

Ebbene, non sfugge certo al Collegio che la stazione appaltante, al momento d’invitare le imprese alla procedura negoziata a seguito d’una precedente gara pubblica andata deserta ha posto, tra l’altro, la precisazione vincolante, in virtù della quale «… deve essere fornita, al momento della presentazione dell’offerta, all’interno della busta contenente la documentazione tecnica, l’autorizzazione alla distribuzione all’ingrosso del magazzino o documento sostitutivo …». Né è smentito in fatto, ché anzi ciò s’evince dal verbale del seggio di gara nella prima seduta in data 18 ottobre 2011, il predetto rinvenimento della domanda di autorizzazione nella busta inerente alla documentazione amministrativa.

Tuttavia, tale vicenda non integra affatto un inadempimento della legge di gara, perché è lo stesso seggio di gara a dare atto che, nella busta della documentazione tecnica dell’aggiudicataria, è pure presente il predetto documento.

Inoltre, non v’è inadempimento anche perché, come evincesi dalla serena lettura della precisazione vincolante, il documento de quo era obbligatorio in sé e non nella sua collocazione specifica, in un luogo, piuttosto che in un altro. Ciò ben evincesi, a fronte d’un così testuale richiamo dell’appellante alla citata prescrizione vincolante, dalla parimenti rigorosa indicazione per cui quest’ultima è appunto «… vincolante così come tutti i documenti previsti all’art. 12 del capitolato … (della precedente gara pubblica – NDE)», onde tale vincolatezza concerne il possesso del requisito che il documento prova e l’atto in sé. Invero, tale collocazione si appalesa irrilevante, appunto a causa della non assoggettabilità di detto documento a qualunque punteggio e, quindi, esso serve a dimostrare un requisito inderogabile, ma non è in grado d’alterare né la par condicio tra le imprese, né la valutazione complessiva delle offerte di tutti e di ciascun partecipante. Né basta invocare, come fa l’appellante, l’art. 8 del medesimo capitolato, giacché la redazione ed il confezionamento, che la norma di gara intende presidiare con la sanzione espulsiva, sono quelli che servono a comprovare in modo rigoroso e garantito —ossia munito di segni non alterabili in sé ed insuperabili (se non dal seggio di gara e nelle dovute forme)—, l’esatto possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura.

È solo da precisare che l’interpretazione delle clausole munite di sanzioni espulsive va condotta necessariamente alla luce dell’art. 46, c.