N. 01323/2014REG.PROV.COLL.

N. 03192/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3192 del 2011, proposto da:
BEG s.p.a. in proprio e quale mandataria A.T.I., Ati-Secit spa in proprio e nella qualità di mandante, Ati-Gesenu spa in proprio e nella qualità di mandante, Ati-B spa, rappresentati e difesi dagli avv.ti A C e R T, con domicilio eletto presso A C in Roma, via Principessa Clotilde N.2;

contro

Comune di Civitavecchia, rappresentato e difeso dall'avv. P D M, con domicilio eletto presso P D M in Roma, via dell'Orso, 74;

nei confronti di

Regione Lazio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio – Roma, sezione II- ter n. 488/2011;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Civitavecchia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2014 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati A C, R T e Elia Barbieri su delega dell'avv. P D M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A) Nell’anno 2006 il Comune di Civitavecchia, per far fronte all’emergenza rifiuti già in atto, ha deciso di avvalersi dello strumento della finanza di progetto e ha pubblicato un apposito avviso per l’affidamento del contratto di concessione di costruzione e gestione di un impianto di trattamento rifiuti con annessa discarica, sollecitando la presentazione di proposte entro il 30 giugno 2006.

La ricorrente B, in qualità di capogruppo di una costituenda A.T.I., è stata la sola a presentare una proposta entro il detto termine.

Nella medesima data fissata per la presentazione delle proposte, il Comune ha ritenuto inopinatamente di sospendere la procedura, di talché B ha proposto ricorso al T del Lazio che, con sentenza n. 4686/2007, ha annullato l’illegittima sospensione, imponendo conseguentemente il completamento della procedura.

A seguito della citata sentenza il Comune, con deliberazione della Giunta Municipale n. 117 del 2 agosto 2007, ha riavviato il procedimento di valutazione del progetto presentato da B, stabilendo che “ la pronuncia di codesta Amministrazione in merito alla valutazione della proposta avverrà entro quattro mesi dalla data della D.G., quindi entro il 02.12.2007”.

Con nota dell’11 settembre 2007, il Comune ha poi invitato B presso i propri uffici per risolvere alcune criticità emerse a proposito del contenuto della proposta;
in particolare, il Comune ha chiesto delucidazioni in ordine a taluni aspetti di fattibilità della discarica su un sito parzialmente ricadente in zona “ZPS”, nonché di compatibilità della produzione di CDR-Q con la deliberazione del Consiglio comunale di Civitavecchia n. 103/2003 che vietava la produzione di CDR sul territorio comunale.

All’incontro del 20 settembre 2007, la B ha chiarito oralmente e a mezzo di puntuale relazione illustrativa (prot. B n. 67/07), tutte le perplessità manifestate dell’Amministrazione.

Tuttavia quest’ultima, ritenendo inopportuna la realizzazione di una discarica in zona ZPS, richiedeva di individuare un sito diverso su cui realizzare l’intervento.

Con nota del 23 ottobre 2007, B ha quindi individuato un’area alternativa per la realizzazione della discarica, di talché, dopo aver chiesto ed ottenuto un incontro con l’Amministrazione, ha ricevuto la nota del 24 ottobre 2007 recante conferma della volontà di variare il sito “ accogliendo favorevolmente la richiesta ” e contenente invito “ a partecipare alla riunione della commissione che si terrà il giorno 30/10/2007 ”, presentando già in tale sede un “titolo giuridico atto a comprovare la disponibilità totale ed incondizionata dell’area ”.

Pertanto B, con la stipula di uno specifico contratto preliminare di vendita, si è procurata il richiesto titolo giuridico.

Detto contratto è stato consegnato al Comune il 30 ottobre 2007, giornata nella quale la Commissione incaricata di valutare la proposta si è riunita, facendo seguito a quella del 24 ottobre 2007 in cui la stessa Commissione aveva formalmente preso atto che “ i vincoli insistenti sull’area proposta in loc. C F, in virtù della perimetrazione ZPS ” non escludono esplicitamente la realizzazione di un impianto di discarica”.

Nella anzidetta riunione del 30 ottobre 2007, poi, il Comune ha chiarito che “ il RUP richiederà alla soc. BEG di formalizzare la presentazione di una proposta progettuale che persegua anche l’ottimizzazione dell’impianto sia in funzione della sua localizzazione sia attraverso il ricorso a tecnologie alternative in grado di minimizzare il residuo con notevole riduzione dell’impatto in discarica” di talché, il 13 novembre 2007, il medesimo Comune ha richiesto a B una complessa rielaborazione della proposta - ovvero la progettazione di un impianto di trattamento mediante pirolisi e l’aggiornamento del piano economico e finanziario presentato – a cui la società ha corrisposto positivamente, nei sensi precisati nella narrativa in fatto di cui alla successiva lettera C.

B) Nel frattempo, per fronteggiare l’emergenza, la società MAD informava il Comune, con nota 191 del 31.08.2007, di aver presentato alle competenti strutture regionali e commissariali “ istanza di autorizzazione alla costruzione ed all’esercizio di una discarica per rifiuti non pericolosi ubicata sull’area confinante con la discarica di Fosso Crepacuore”, rammentando che “ l’area fu acquistata previo Vs. nulla osta per evitare che l’allora confinante ….continuasse l’azione giudiziaria ed amministrativa volta a bloccare la prosecuzione dei lavori di costruzione e di gestione della discarica di Fosso Crepacuore ”.

Pertanto, con nota 2190/RUP del 2.10.2007, ricevuta il 5.10.2007, il Commissario delegato per l’emergenza ambientale nel territorio della Regione Lazio ha comunicato al Comune l’avvenuta presentazione del progetto di realizzazione di una discarica da parte della MAD, evidenziando “ l’opportunità di conoscere, prima di procedere all’istruttoria di tale progetto, il parere in merito dell’Amministrazione Comunale di Civitavecchia, unitamente all’indicazione delle volumetrie residue della discarica attualmente in esercizio e la previsione dei tempi di esaurimento delle volumetrie”.

Di riscontro a detta richiesta, con deliberazione n. 199 del 5.11.2007, la Giunta comunale di Civitavecchia, ha espresso parere “ favorevole all’avvio da parte della Regione Lazio dell’istruttoria per l’analisi del progetto presentato dalla società MAD s.r.l., al fine di evitare l’emergenza rifiuti”.

Ciò non di meno il Comune, mentre era già in trattative con la MAD (risultata poi affidataria della commessa), con nota n. 50368 del 9 novembre 2007 ha chiesto alle ricorrenti “ la disponibilità ad elaborare un progetto immediatamente eseguibile per la realizzazione di una vasca di limitata volumetria ” necessaria a smaltire i rifiuti prodotti sul territorio comunale.

Corrispondendo immediatamente a tale richiesta B, con nota n. 80/07 del 12 novembre 2007, ha provveduto a depositare gli elaborati progettuali relativi ad un invaso della capacità di 76.000 mc presso l’Ufficio ambiente del Comune.

Sennonchè il Comune pochi giorni dopo, con provvedimento n. 606 del 23 novembre 2007, ha ordinato alla società MAD la realizzazione del predetto invaso e, con nota prot. n. 53737 del 27 novembre 2007, ha comunicato alla BEG di aver “ interrotto l’analisi tecnica del progetto da Voi presentato”.

Per quanto sopra B, in proprio nonché in qualità di capogruppo mandataria della costituenda A.T.I., con un primo ricorso ha adito il T del Lazio chiedendo il risarcimento dei danni patiti a titolo di responsabilità precontrattuale.

C) La B proseguiva comunque le proprie attività e, con nota n. 86/07 del 12 dicembre 2007, faceva seguito alle richieste avanzate il 13 novembre 2007 dall’Amministrazione, trasmettendo i nuovi elaborati progettuali.

Il 24 dicembre 2007 il Comune, dopo aver controllato “ la rispondenza degli elaborati presentati a quanto richiesto nel bando di gara e previsto nella vigente normativa ”, ha richiesto alle ricorrenti alcune integrazioni documentali, prontamente trasmesse in data 11 e 17 gennaio 2008.

Trascorsi quasi tre mesi - durante i quali il Comune non ha fornito più alcuna notizia al promotore circa lo stato della procedura di valutazione – BEG ha notificato un atto di diffida a provvedere, di talché l’Amministrazione comunale, con nota n. 14866 del 28 marzo 2008, ha fissato il termine del 20 aprile 2008 per valutare la proposta presentata.

Con nota n. 18146 del 18 aprile 2008, poi, il Comune di Civitavecchia ha comunicato al B di aver esaurito le operazioni di valutazione della fattibilità della proposta e di aver trasmesso apposita relazione al Sindaco al fine della pronuncia sul pubblico interesse che, peraltro, non interveniva nel termine del 21 aprile 2008 all’uopo prefissato.

Così il Comune, in data 16 maggio 2008, ha chiesto a B di consentire una conferenza dei servizi preventiva alla dichiarazione di pubblico interesse, che si realizzava con l’incontro tra le parti in data 8 luglio 2008, in cui la società si è resa disponibile alla richiesta del Comune di ridurre le dimensioni della discarica significando che, in tal caso, sarebbe stato opportuno utilizzare la discarica comunale al fine di evitare che il costo eccessivo del terreno opzionato per realizzare la discarica (oltre 6 milioni di euro) ricadesse sulla tariffa da praticare con evidente pregiudizio per il Comune e per l’utenza.

L’Amministrazione assicurava quindi la conclusione della procedura entro la pausa estiva, ciò che non avveniva, e pertanto BEG, dopo aver più volte sollecitato il Comune a concludere la convenzione, nel settembre 2008 ha diffidato nuovamente l’Amministrazione comunale, significando anche l’imminente scadenza del termine di opzione del terreno individuato per la discarica e chiarendo che tale circostanza avrebbe prodotto un ulteriore danno per le imprese. Sennonchè il Comune di Civitavecchia, con nota n. 44206 del 3 ottobre 2008, ha comunicato alle ricorrenti la sospensione della procedura e, in attesa della convocazione della conferenza dei servizi preventiva, ha invitato queste ultime a regolarizzare non specificati documenti.

Il medesimo Comune poi, in data 8 ottobre 2008, ha comunicato a B la deliberazione della Giunta municipale n. 284 del 2 ottobre 2008, recante mandato ai dirigenti di convocare una conferenza dei servizi preliminare al fine di acquisire preventivamente il parere degli altri Enti interessati circa l’intervento, di talché B, con nota n. 65 del 15 ottobre 2008, ha invitato le Amministrazioni interessate a non assumere ulteriori atti in deroga alle normali procedure di evidenza pubblica e ad evitare il “ perpetuarsi ” dell’emergenza.

Il Comune peraltro, con nota n. 47304 del 21 ottobre 2008, dava atto del “ netto rifiuto ” di B di regolarizzare la documentazione come richiesto con la citata nota del 3 ottobre 2008.

Di riscontro B, con nota n. 71/08 del 23 ottobre 2008, ha chiesto al Comune quali fossero i documenti da regolarizzare.

Tale nota è rimasta senza riscontro alcuno, di talché BEG, con nota n. 80/08 del 24 novembre 2008, ha consegnato tutta la documentazione inerente alla proposta.

Il Comune, con nota n. 58621 del 10 dicembre 2008, ha quindi riconvocato la conferenza dei servizi preliminare per il 12 gennaio 2009, portando al suo esame la seconda proposta invece dell’ultima che prevedeva un impianto di capacità più ridotte.

In tale sede veniva data lettura della nota della Regione che, ritenuto l’intervento non ricompreso nei confini dei sub-ambiti individuati dal Piano regionale, evidenziava “ l’incompetenza in materia da parte di Codesto Comune, ai sensi dell’art. 198 del D.Lgs. 152/06 (e anche ex art. 21 del D.Lgs 22/97), ”assumendo “ che l’intervento sottoposto all’esame della Conferenza dei servizi sia allo stato dichiarato non procedibile”.

Sulla base di tale nota, pertanto, il Sindaco ha dichiarato conclusa la conferenza rimettendo la questione ai competenti organi dell’Amministrazione per le conseguenti determinazioni.

Così il Dirigente del Servizio 5 -Sostenibilità Ambientale - del Comune, con determinazione n. 309 del 10 febbraio 2009, ha preso atto delle risultanze della predetta conferenza e ha confermato la declaratoria di interruzione della procedura e, con deliberazione di Giunta municipale n. 123 del 22 aprile 2009, l’Amministrazione comunale ha dichiarato “ chiuso il procedimento di cui alla delibera G.M. n. 117 del 2.08.2007 ” prendendo atto della “ incompetenza in materia da parte di codesto Comune, ai sensi dell’art. 198 del D.Lgs. 152/06 (e anche ex art. 21 del D.Lgs 22/97)”.

Per quanto sopra B, con un secondo autonomo ricorso, ha adito nuovamente il T del Lazio chiedendo l’annullamento delle determinazioni conclusive della predetta procedura di finanza di progetto, con conseguente risarcimento dei danni patiti.

E) Con sentenza n. 488/2011 il T adito, previa riunione dei due ricorsi sopra specificati, li ha respinti con compensazione delle spese.

Avverso detta sentenza B ha quindi interposto l’odierno appello, chiedendone l’integrale riforma.

Si è costituito in giudizio il Comune di Civitavecchia, chiedendo la reiezione del gravame siccome infondato.

Alla pubblica udienza del 16 gennaio 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo mezzo di censura B deduce l'erroneità della gravata sentenza, laddove ha respinto il ricorso con cui la società, lamentando un comportamento scorretto dell'Amministrazione comunale ai sensi dell'articolo 1337 c. c., ha spiegato azione di risarcimento danni con riferimento al mancato affidamento della commessa relativa alla realizzazione di una discarica necessaria per superare l'emergenza rifiuti nel territorio comunale.

Assume, al riguardo, che il primo giudice si sarebbe determinato negativamente, alla stregua di una motivazione perplessa e non coerente con le risultanze istruttorie.

Risultanze da cui si evincerebbe, viceversa, la oggettiva presenza nel contegno del Comune di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità precontrattuale.

1.1. La censura merita condivisione.

1.2. Ed invero, osserva il Collegio come correttamente il T abbia precisato sul piano dei principi che” per indirizzo giurisprudenziale ormai sedimentato…. anche i soggetti pubblici, sia nell'ambito di trattative negoziali condotte senza procedura di evidenza pubblica, sia nell'ambito di procedure di gara, sono tenuti a improntare la propria condotta al canone di buona fede e correttezza scolpito nell'articolo 1337 codice civile, omettendo di ingenerare nella controparte privata affidamenti ingiustificati ovvero di tradire, senza giusta causa, affidamenti legittimamente ingenerati. Tale canone si specifica in una serie di regole di condotta, tra le quali l'obbligo di valutare diligentemente le concrete possibilità di positiva conclusione della trattativa e di informare tempestivamente la controparte dell'eventuale esistenza di cause ostative rispetto a detto esito”.

La buona fede, infatti, esprime il principio della solidarietà contrattuale e, pertanto, impone alla parte di comportarsi lealmente e di attivarsi altresì per salvaguardare l'utilità dell'altra nei limiti di un apprezzabile sacrificio.

Dalla richiamata premessa teorica, però, il primo giudice non ha tratto le dovute conseguenze, alla stregua delle oggettive risultanze istruttorie.

Invero, come precisato nella narrativa in fatto:

- in data 31.08.2007 la società MAD informava il Comune di aver presentato alle competenti strutture regionali e commissariali “ istanza di autorizzazione alla costruzione ed all’esercizio di una discarica per rifiuti non pericolosi ubicata sull’area confinante con la discarica di Fosso Crepacuore” , rammentando che “ l’area fu acquistata previo Vs. nulla osta per evitare che l’allora confinante ….continuasse l’azione giudiziaria ed amministrativa volta a bloccare la prosecuzione dei lavori di costruzione e di gestione della discarica di Fosso Crepacuore” ;

- con nota del 2.10.2007, il Commissario delegato per l’emergenza ambientale nel territorio della Regione Lazio comunicava al Comune l’avvenuta presentazione del progetto di realizzazione di una discarica da parte della MAD, evidenziando “ l’opportunità di conoscere, prima di procedere all’istruttoria di tale progetto, il parere in merito dell’Amministrazione Comunale di Civitavecchia, unitamente all’indicazione delle volumetrie residue della discarica attualmente in esercizio e la previsione dei tempi di esaurimento delle volumetrie”;

- di riscontro a detta richiesta, il 5 novembre 2007, la Giunta comunale di Civitavecchia, esprimeva parere “ favorevole all’avvio da parte della Regione Lazio dell’istruttoria per l’analisi del progetto presentato dalla società MAD s.r.l., al fine di evitare l’emergenza rifiuti” .

Pertanto, come correttamente dedotto dall’appellante, dagli atti di causa emerge oggettivamente come il Comune abbia invitato B alla presentazione di un progetto dal medesimo contenuto di quello presentato dalla MAD e già in avanzata fase di valutazione presso le sedi regionali:

- dopo aver dato il proprio nullaosta all'acquisto del terreno da parte della MAD per la dichiarata intenzione di costruirvi una discarica;

- dopo aver conosciuto nell'agosto 2007 l'istanza di autorizzazione presentata dalla MAD con l'esclusiva finalità di realizzare una discarica;

- dopo aver espresso in data 5 novembre 2007 il proprio parere positivo sulla suddetta istanza presentata dalla MAD.

Ne consegue, in tutta evidenza, la scorrettezza dell'operato del Comune che in data 9 novembre 2007 ha poi invitato B alla presentazione di un progetto dal medesimo contenuto di quello presentato dalla MAD e già in avanzata fase di valutazione presso le sedi regionali, sottacendo tale specifica ed essenziale circostanza.

L'Amministrazione, infatti, violando le basilari regole di correttezza e buona fede nelle trattative che debbono informare il contegno di ogni operatore giuridico- economico già dalla fase costitutiva e genetica di ciascuno negozio e disattendendo, in particolare, lo specifico dovere di informare l'altra parte sulle circostanze di rilievo che attengono all'affare, ha ingenerato nell'appellante un legittimo affidamento circa la positiva conclusione del contratto tacendo, completamente ed in modo del tutto scorretto, di aver prestato il proprio consenso alla costruzione della medesima opera da parte di MAD.

A ciò aggiungasi che il progetto di B, la cui realizzazione e stesura erano state sollecitate proprio dall'Ente comunale, non veniva neppure tempestivamente trasmesso alle competenti strutture regionali, né veniva comunicata alle stesse l’esistenza di una proposta alternativa a quella già inoltrata dalla MAD, al fine di poter consentire una valutazione comparativa che ben avrebbe potuto concludersi in modo favorevole per l'appellante.

E tale comportamento sostanzia vieppiù la violazione degli obblighi tipici di buona fede nella fase precontrattuale, con specifico riguardo all'ulteriore fondamentale profilo della “ salvaguardia ”, che impone alla parte non solo di comportarsi lealmente, ma anche di adoperarsi con adeguata diligenza per “salvaguardare”, giust’appunto, l'utilità dell'altra nei limiti di un apprezzabile sacrificio.

È evidente, pertanto, la violazione da parte del Comune dei doveri di correttezza, lealtà e buona fede nelle trattative che impongono, da un lato, di comunicare alla controparte tutte le necessarie e complete informazioni in modo da consentire alla stessa di effettuare con piena consapevolezza le proprie scelte e di modulare adeguatamente la propria attività, dall'altro, di porre in essere tutti gli adempimenti necessari per la positiva conclusione del contratto, adoperandosi con adeguata diligenza.

Né può essere condiviso l’assunto del T secondo cui nella specie non sussisterebbero “ i presupposti costitutivi della fattispecie di culpa in contrahendo invocata dalla ricorrente” in quanto nella sostanza :

a. “ alla nota del 9.11.2007, per la genericità del suo contenuto, non può essere attribuita neppure valenza di vera e propria “proposta” contrattuale, bensì di mero invito ad offrire” ;

b. “ la società ricorrente, aderendo all’invito compiuto dal Comune, non poteva ignorare che la positiva conclusione della trattativa sarebbe scaturita dal comportamento dei competenti Organi regionali, ai quali soltanto sarebbe spettato il potere di autorizzare il progetto” ;

c. il recesso dalla trattativa è intervenuto “ dopo soli 14 giorni dalla presentazione del progetto e 18 giorni dalla richiesta di disponibilità proveniente dall’Amministrazione comunale” ;

d. non potrebbe “ essere imputato all’Amministrazione un comportamento scorretto in virtù della deliberazione n. 199 del 5.11.2007, con cui la Giunta comunale…. ha espresso parere favorevole all’avvio da parte della Regione Lazio dell’istruttoria per l’analisi del progetto presentato dalla società MAD s.r.l., al fine di evitare l’emergenza rifiuti ”, in quanto “ sebbene la deliberazione sia precedente all’invito ad offrire del 9.11.2007, essa, riguardando il mero avvio dell’istruttoria regionale per l’analisi del progetto presentato dalla MAD s.r.l., non si poneva in contrasto con il contenuto dell’invito ad offrire, e ciò per la evidente ragione che alla data del 9.11.2009 erano ancora ignoti gli esiti della medesima istruttoria” ;

e. “ alcun rilievo può essere attribuito all’ordinanza sindacale n. 606 del 23.11.2007. Essa, come si evince dal suo univoco contenuto, è stata adottata in conseguenza della comunicazione commissariale del 20.11.2007, e nelle more dell’autorizzazione regionale, al solo fine di permettere la urgente realizzazione degli interventi di carattere preparatorio rispetto all’inizio dei lavori di realizzazione della discarica da parte della MAD s.r.l. ”.

Infatti, in relazione alle considerazioni di cui alla lettera a. che precede, osserva il Collegio come nella richiamata nota del 9 novembre 2007 venga espressamente affermato :

- che “ l'amministrazione si trova a dover fronteggiare una situazione di estrema emergenza legata al prossimo esaurimento della discarica attualmente in esercizio, esaurimento previsto per il 21 gennaio 2008”;

- che “ pertanto, fermo restando l'iter di valutazione del progetto già presentato,……. con la presente siamo a richiedervi la disponibilità ad elaborare un progetto immediatamente eseguibile per la realizzazione di una vasca di limitata volumetria”;

- che detto progetto sarà presentato “alle competenti strutture regionali e commissariali, al fine di ottenere le necessarie autorizzazioni, per una realizzazione in tempi compatibili con l'esaurimento dell'attuale invaso” ;

-che la “ richiesta viene formulata nell'ottica della fattiva collaborazione in essere e nello spirito, da parte Vostra, di offrire uno strumento che possa permettere a questa amministrazione di superare l'emergenza” ;

- che “ pertanto nulla dovrà essere da Voi preteso qualora il progetto presentato ai competenti organi Regionali non venga poi autorizzato” .

Alla stregua del suo tenore letterale, pertanto, non v’è dubbio che la nota del 9 novembre 2007 configuri un vero e proprio incarico e non già un mero invito ad offrire o una semplice richiesta di disponibilità ad elaborare un progetto , a cui far seguire successive ed eventuali trattative da formalizzare con separati e specifici accordi.

L’Amministrazione, infatti, doveva affrontare una situazione di “ estrema urgenza ”, l’esaurimento della discarica era “ previsto per il 21 gennaio 2008 ”, il progetto doveva essere “ immediatamente eseguibile” , il progetto inoltre doveva essere realizzato” in tempi compatibili con l'esaurimento dell'attuale invaso” , così da permettere all’amministrazione “ di superare l'emergenza ”.

Circostanze, queste, che postulano il conferimento di un sostanziale e immediato incarico proprio nella dichiarata “ ottica della fattiva collaborazione in essere ”, e non di certo una generica richiesta di disponibilità da approfondire in un secondo momento con tempi e modalità da concordare.

In relazione al rilievo di cui alla lettera b., va poi osservato come la circostanza per cui la realizzazione del progetto fosse condizionato al rilascio dell'autorizzazione regionale, sia del tutto irrilevante ai fini che qui rilevano.

Innanzitutto, perché tale circostanza non elide il legittimo affidamento ingenerato in B nella positiva conclusione dell'incarico.

Con la nota in questione, infatti, viene richiesto un progetto da “ presentare ” alla Regione (contrariamente a quanto avvenuto) per il rilascio dell'autorizzazione, ed in relazione alla operatività dell'incarico non vengono rappresentati, neppure astrattamente, specifici motivi ostativi.

In secondo luogo, perché il riferimento operato all’autorizzazione regionale è del tutto ovvio, atteso che, a mente del decreto legislativo 152/ 2006, la competenza e l'approvazione di siffatti progetti è demandata giust’appunto alle Regioni.

In relazione alla argomentazione di cui alla lettera c., va osservato come la circostanza per cui il recesso sia avvenuto a breve distanza dalla richiesta dell’Amministrazione, non assume nella specie valore dirimente o comunque significativo.

Infatti, come più sopra precisato, il comportamento scorretto del Comune si è sostanzialmente consumato all’atto stesso della richiesta progettuale avanzata a B (di cui alla nota del 9.11.2007), con la palese violazione del dovere di buona fede nelle trattative, sotto gli specifici e fondamentali profili della informazione e della salvaguardia, su cui non v’è ragione di ripetersi.

Analoghe considerazioni, poi, valgono per il rilievo di cui alla lettera e., atteso che la richiamata ordinanza sindacale n. 606/2007 attiene ad una fase successiva rispetto alla richiesta progettuale del 9 novembre 2007.

In relazione, infine, all’argomentazione espressa alla lettera d., osserva il Collegio come non possa essere condiviso l’assunto per cui la richiamata delibera “ riguardando il mero avvio dell’istruttoria regionale per l’analisi del progetto presentato dalla MAD s.r.l., non si poneva in contrasto con il contenuto dell’invito ad offrire, e ciò per la evidente ragione che alla data del 9.11.2009 erano ancora ignoti gli esiti della medesima istruttoria”.

Al riguardo, infatti, va rilevato come l’Amministrazione abbia adottato la delibera in questione sul dichiarato presupposto per cui “ la società MAD……garantisce una rapida realizzazione dell’intervento che assicurerebbe la continuità del servizio di smaltimento dei rifiuti prodotti nel comprensorio dopo l’esaurimento dell’attuale discarica comunale di Fosso Crepacuore ” ed abbia quindi espresso il proprio parere favorevole all’avvio da parte della Regione dell’istruttoria per l’analisi del relativo progetto, all’evidente fine di una tempestiva conclusione del procedimento autorizzatorio.

E’ di tutta evidenza, pertanto, come tale determinazione (del 5 novembre) si ponga in oggettivo contrasto con la richiesta avanzata solo quattro giorni dopo (il 9 novembre) a B di elaborare e fornire all’Amministrazione “ un progetto immediatamente eseguibile ” dello stesso contenuto e destinato a superare la stessa emergenza.

Infatti, a prescindere dalla circostanza che alla data del 9.11.2009 fossero “ ancora ignoti gli esiti della …. istruttoria ” già avviata in sede regionale relativamente al progetto di MAD, quel che rileva in questa sede è il comportamento scorretto tenuto dall’Amministrazione che, in palese violazione del dovere di buona fede nelle trattative, non ha dato al riguardo alcuna informativa a B né ha minimamente salvaguardato il suo legittimo affidamento, omettendo di trasmettere alla Regione il progetto di quest’ultima (tempestivamente elaborato e consegnato in data 12 novembre), al fine di consentire una comparazione che ben avrebbe potuto concludersi in senso a lei favorevole.

1.3 In conclusione, diversamente da quanto ritenuto dal T, nel comportamento tenuto dall'Amministrazione comunale sono rinvenibili tutti gli elementi tipici della responsabilità precontrattuale, ciò che rende di conseguenza fondata la pretesa risarcitoria avanzata da B in primo grado.

1.4. Accertata la sussistenza del fatto lesivo, occorre definire le voci di danno riconoscibili nella presente vicenda nel limite della domanda avanzata dall’appellante, così come riportate nelle proprie conclusioni.

Com’è noto, in materia di responsabilità precontrattuale è risarcibile il solo interesse negativo e cioè l’interesse a non intraprendere o proseguire trattative inutili, con esclusione quindi del lucro cessante collegato al mancato affidamento della commessa.

Più precisamente, è risarcibile sia il danno emergente, rappresentato dalle spese inutilmente sostenute, sia il danno da perdita di chance , derivante dalle altre occasioni favorevoli perse, sia il danno curriculare, derivante dalla mancata possibilità di arricchire la propria esperienza professionale ad ogni ulteriore fine.

Nella specie, l’appellante ha avanzato la propria richiesta in relazione alle seguenti voci di danno: danno emergente, perdita di chance, danno curriculare e lucro cessante per la mancata stipula del contratto.

Alla stregua di quanto sopra precisato, l’ultima voce di danno non è ammissibile sostanziando un interesse non risarcibile in sede di responsabilità precontrattuale.

Parimenti inammissibile si appalesa la richiesta di risarcimento danni per perdita di chance, atteso che la stessa è formulata in modo del tutto generico, incomprovato ed addirittura ipotetico.

Le altre due voci sono viceversa ammissibili ed ai fini della loro determinazione il Collegio ritiene di doversi avvalere dello strumento di cui all’art. 34, comma 4, del c.p.a. e, conseguentemente, indica i sottospecificati criteri sulla cui base il Comune dovrà proporre a B la somma che intendere offrire a titolo risarcitorio.

Danno emergente

Il danno da ristorare consisterà nell’intero ammontare delle spese che B ha sostenuto per elaborare la progettazione richiesta dall’Amministrazione con la nota prot. n. 50368 del 9 novembre 2007.

Dette spese dovranno essere debitamente documentate dalla società ed essere strettamente riferite alla elaborazione della progettazione anzidetta.

Danno curriculare

Il danno da ristorare dovrà essere riconosciuto nella misura del 2% percentuale da applicarsi al valore complessivo del contratto, desumibile dal fatturato netto atteso per il periodo di riferimento, così come risultante dagli elaborati economico- previsionali di progetto.

La complessiva somma risarcitoria così definita, dovrà essere aumentata della rivalutazione monetaria da computarsi dalla data di interruzione dell’esame del progetto presentato dalla società (27 novembre 2007) e fino alla data di pubblicazione della presente decisione.

Sulle somme progressivamente e via via rivalutate, sono altresì dovuti gli interessi legali a decorrere dalla data di pubblicazione della presente decisione e fino al soddisfo.

2. Con il secondo mezzo di censura B deduce l'erroneità della gravata sentenza, laddove ha respinto il secondo ricorso con cui la società, lamentando parimenti un comportamento scorretto dell'Amministrazione comunale ai sensi dell'articolo 1337 c. c., ha spiegato azione di risarcimento danni con riferimento al mancato affidamento della concessione relativa alla realizzazione dell’impianto di trattamento rifiuti di cui al procedimento di finanza di progetto per cui è causa.

Assume, al riguardo, che il primo giudice, a causa di una superficiale e lacunosa ricostruzione della fattispecie, non avrebbe apprezzato la palese scorrettezza del comportamento tenuto dall’Amministrazione, giungendo addirittura ad imputare all’appellante la conclusione negativa della procedura, ancorché dalle risultanze istruttorie emerga inconfutabilmente che il Comune ha violato i principi di lealtà e buona fede nelle trattative, così da precludere il buon esito della procedura stessa e vanificare l’affidamento all’assentimento della concessione.

2.1. La doglianza merita accoglimento.

2.2. Osserva il Collegio come il primo giudice abbia ritenuto priva di fondamento la pretesa risarcitoria avanzata dalla ricorrente, alla stregua delle seguenti considerazioni:

a. il primo progetto presentato da B “ conteneva due criticità, e segnatamente individuava in una zona ZPS l’area ove realizzare l’intervento nonché contemplava il trattamento di rifiuti speciali (CDR-Q, ex art. 229 del d. lgs. n. 152 del 2006), e ciò in contrasto con la chiara previsione dello studio di prefattibilità e di specifiche delibere del Consiglio comunale (n. 110 del 2003) ”;

b. la conclusione della procedura di finanza di progetto, pertanto, sarebbe stata nella specie “ indotta dalla determinazione del promotore di presentare un progetto completamente nuovo rispetto a quello originario, non avente requisiti tecnici e dimensionali corrispondenti a quelli emergenti dall’avviso pubblico di inizio procedura ”, in quanto” il nuovo progetto riguarda un impianto funzionante con la tecnologia denominata pirolisi, avente una capacità di smaltimento più che quadruplicata rispetto a quella dell’impianto di cui al progetto originario (160.000 t/a)” ;

c. “la obiettiva connotazione del progetto nonché le caratteristiche dimensionali e produttive dell’impianto ” corrisponderebbero “ ad una libera scelta del promotore, non indotta da alcun comportamento dell’Amministrazione, la quale si era invero limitata a segnalare talune criticità del primo progetto ” ;

d. non potrebbe sostenersi “ che l’Amministrazione, pur avendo avuto consapevolezza del sovradimensionamento dell’impianto rispetto alle esigenze comunali e, soprattutto, rispetto alla competenza a provvedere del Comune, abbia per colpa proseguito la procedura, inducendo un legittimo affidamento in ordine all’affidamento della concessione ”;

e. inoltre “ nessun legittimo affidamento può radicarsi in capo a chi ignori norme legislative, le quali siano ostative rispetto alla positiva conclusione delle trattative negoziali …. La configurabilità in tali casi di una culpa in contrahendo è esclusa proprio per la ricorrenza della colpa in capo al contraente che abbia fatto affidamento nella conclusione del contratto (o nella sua validità), ignorando una previsione legislativa ostativa …”;

f. quindi “ nessun affidamento meritevole di protezione in ordine all’affidamento della concessione è possibile ravvisare in capo alle ricorrenti, le quali – presentando un progetto sovradimensionato ed oggettivamente diverso da quello di cui allo studio di prefattibilità allegato all’avviso pubblico - hanno nella specie ignorato la disciplina relativa alle competenze comunali in materia di impianti di smaltimento di rifiuti scolpita nell’art. 198 del d. lgs. n. 152 del 2006, la quale è stata correttamente posta a fondamento della conclusione negativa della procedura di finanza di progetto. Pertanto, la colpa delle ricorrenti esclude in radice ogni possibilità di configurare la invocata responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione resistente ”.

2.3. Le considerazioni che precedono non sono condivisibili.

2.4. Ed invero, con riguardo alla prima (lettera a.) , osserva il Collegio come la disciplina nazionale delle Zone di Protezione Speciale (finalizzate a preservare la migrazione delle popolazioni di uccelli selvatici), non impedisse alla data dell'esame del progetto da parte della Commissione (6.09.2007) la realizzazione di invasi per discariche.

Né, peraltro, sussisteva a tale data alcuna specifica normativa regionale che inibisse la realizzazione di invasi nelle zone anzidette.

La circostanza, del resto, è confermata dalla stessa Amministrazione nella memoria difensiva, laddove espressamente precisa di non aver “ mai ritenuto che la disciplina delle c.d. zone ZPS…..precludesse tout court la realizzazione degli invasi per le discariche, bensì che l'insistenza del sito individuato dall'operatore economico su tali aree potrebbe pregiudicare l'andamento del procedimento autorizzativo da parte della Regione Lazio”.

Non v'è dubbio, pertanto, come la circostanza per cui una parte del sito individuato per la realizzazione della discarica ricomprendesse un'area ZPS., non fosse oggettivamente ostativa alla realizzazione dell'intervento.

Ad analoga conclusione, poi, deve pervenirsi anche con riferimento alla produzione di CDR-Q.

In primo luogo, infatti, sia l'avviso che la scheda di prefattibilità non vietavano la produzione di CDR-Q e, tantomeno, richiamavano l'invocata delibera consiliare 110/2003 che, pertanto, non poteva assumere rilievo dirimente ai fini della valutazione della proposta che, a mente sia dell'avviso sia della delibera di Giunta del 2 agosto 2007, avrebbe dovuto essere effettuata tenendo conto esclusivamente “ di quanto stabilito nello studio di prefattibilità ” oltre che dall'articolo 154 del d.lgs 163/2006.

In secondo luogo, anche a voler in ipotesi attribuire qualche rilievo alla citata delibera consiliare, va rilevato come la stessa - peraltro solo in via di indirizzo politico- afferisse esclusivamente alla produzione di CDR.

Ebbene, l'impianto originario proposto da B non prevedeva la produzione di CDR bensì di CDR-Q che, anche alla stregua della normativa di riferimento, è un prodotto diverso e non assimilabile al primo, come precisato dall'appellante e non contestato dall'Amministrazione.

Pertanto, secondo la normativa applicabile ratione temporis , CDR e CDR-Q non solo rappresentavano due differenti tipologie di combustibile derivato da rifiuti, ma erano sottoposti a due differenti discipline normative.

E ciò, peraltro, anche a seguito della successiva modifica dell'articolo 229 del d.lgs n. 152/ 2006 ad opera dell'articolo 2, comma 40, del d.lgs n. 4 del 2008, con cui il CDR-Q è stato equiparato al CDR.

Infatti, se per un verso con tale modifica il CDR-Q viene classificato come rifiuto speciale, non può però ritenersi che il CDR e il CDR-Q siano equivalenti in quanto, nello specifico, è rimasto inalterato il comma 4 del citato articolo 129 del d.lgs n. 152 del 2006, secondo il quale “ Ai fini della costruzione e dell'esercizio degli impianti di incenerimento o coincenerimento che utilizzano il CDR si applicano le specifiche disposizioni, comunitarie e nazionali, in materia di autorizzazione integrata ambientale e di incenerimento dei rifiuti. Per la costruzione e per l'esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica e per i cementifici che utilizzano CDR-Q si applica la specifica normativa di settore ”.

In altre parole, nonostante che a seguito della modifica legislativa il CDR e il CDR-Q siano ricompresi nella classificazione di rifiuto speciale, la disciplina dei due derivati dalla lavorazione dei rifiuti urbani è rimasta immutata e ognuno è retto da una sua specifica disciplina.

Di conseguenza, in ogni caso, gli indirizzi forniti con la delibera consiliare 110/2003 non erano applicabili nel caso di specie.

Del resto, la stessa Commissione di valutazione, nel verbale della seduta riservata del 6 settembre 2007, ha dato espressamente atto che, sotto questo profilo, “ la proposta è in linea con la normativa nazionale e con la gerarchia indicata per la gestione del ciclo rifiuti ”, e parimenti l'Amministrazione nella memoria difensiva espressamente afferma che “ per quanto attiene la produzione di CDR-Q …….non ha ritenuto sussistente un divieto di produzione, bensì che la delibera c.c. 110/2003….. ha espresso l'indirizzo di non produrre sul territorio comunale CDR. La proposta, pur proponendo la produzione di CDR-Q……sembrerebbe, pertanto, in antitesi con gli indirizzi al momento vigenti” .

Antitesi, però, oggettivamente insussistente per quanto sopra precisato.

Sotto i richiamati profili, quindi, non sussistevano valide ragioni giuridiche ostative alla positiva valutazione dell'originaria proposta presentata da B.

2.5. Le due ulteriori considerazioni sviluppate dal T (lettere b-c) sono erronee.

Ed invero, osserva il Collegio come dalla documentazione in atti emerga che:

- in relazione alle presunte criticità rilevate dall'Amministrazione, B forniva prontamente i propri chiarimenti evidenziandone l'oggettiva inconsistenza, atteso che la disciplina delle zone ZPS non impediva la realizzazione di invasi per discariche, che il CDR-Q era cosa diversa dal CDR e che in ogni caso la richiamata delibera di consiglio comunale 110/2003 era inconferente (cfr. verbale della seduta del 20.09. 2007 e relazione illustrativa);

- ciò non di meno B, in considerazione del fatto che l'Amministrazione riteneva comunque inopportuna la collocazione della discarica in zona ZPS, si rendeva disponibile ad individuare un diverso sito su cui realizzare l'invaso;

- di conseguenza, con missiva del 23 ottobre 2007, comunicava che “ ferme restando tutte le considerazioni svolte nella lettera di chiarimenti depositata presso il Comune... ” aveva individuato un'area alternativa e, al contempo, richiedeva un apposito incontro “ qualora l'amministrazione confermi la volontà di variare il sito ”;

- prontamente il Comune replicava il successivo 24 ottobre, confermando la volontà di variazione ed invitando B “ a partecipare alla riunione della commissione che si terrà il giorno 30/10/ 2007 ”, presentando un “ titolo giuridico atto a comprovare la disponibilità totale ed incondizionata dell'area”;

- nella medesima giornata del 24 ottobre 2007 si riuniva la Commissione incaricata della valutazione della proposta la quale, in tale seduta:

1. si riservava di “ valutare l'opportunità di chiedere alla soc. BEG, una volta visto il sito alternativo, di elaborare una modifica al progetto dell'impianto di trattamento volto alla sua ottimizzazione al fine di minimizzare il residuo conferito in discarica ed evitare la produzione di CDR”.

2. prendeva atto della circostanza che “ i vincoli esistenti sull'area (originariamente) proposta in loc. Cava Fiorotta in virtù della perimetrazione ZPS” non escludono “ esplicitamente la realizzazione di un impianto di discarica” seppure “comportano l'attivazione di una specifica procedura non ancora completamente disciplinata dalla normativa ”.

- al fine di soddisfare prontamente le richieste dell'Amministrazione B si affrettava a procurarsi il richiesto titolo giuridico atto a comprovare la disponibilità dell'area, stipulando un contratto preliminare di compravendita;

- alla successiva riunione della Commissione, tenutasi il 30 ottobre 2007, B consegnava quindi il predetto preliminare all'Amministrazione, che si riservava di operare le necessarie verifiche sull'esistenza di eventuali vincoli ostativi alla realizzazione della discarica e inoltre chiariva che “ contestualmente a tal approfondimento il RUP richiederà alla soc. BEG di formalizzare la presentazione di una proposta progettuale che persegua anche l'ottimizzazione dell'impianto sia in funzione della sua localizzazione sia attraverso il ricorso a tecnologie alternative in grado di minimizzare il residuo con notevole riduzione dell’impatto in discarica ” (cfr. verbale del 30 ottobre 2007);

- sulla base di quanto anticipato nella suddetta riunione, il 13 novembre 2007 il Comune richiedeva quindi a B:

1. “ un'ottimizzazione della proposta presentata che….. accanto alla linea per il compostaggio preveda l'adozione di una linea per il trattamento basata su uno dei sistemi innovativi scelto tra quelli individuati nel Rapporto conclusivo della Commissione per le migliori tecnologie di gestione e smaltimento dei rifiuti …curato dal tavolo tecnico promosso dai Ministeri dell'Ambiente e dell'Innovazione ”. In particolare, il Comune richiedeva che la soluzione dovesse “ permettere la valorizzazione dello sfruttamento energetico del rifiuto con il minimo impatto ambientale perseguibile e l'abbattimento dei quantitativi conferiti in discarica ”;

2. la riduzione al minimo della movimentazione del rifiuto realizzando l'impianto di trattamento sul sito individuato per la discarica e, non più, sul sito messo a disposizione dal Comune;

3. l'aggiornamento del piano economico finanziario presentato “ adeguandolo sia alla modifica dell'impianto di trattamento, che ai nuovi oneri relativi al nuovo sito proposto ”.

Sintetizzando, il Comune richiedeva una rielaborazione della proposta originaria talmente complessa da essere qualificabile oggettivamente come nuova;

- B faceva seguito alle suddette richieste e trasmetteva i nuovi elaborati progettuali relativi al richiesto impianto di trattamento mediante compostaggio e pirolisi, nonché il nuovo piano economico finanziario;

- il 24 dicembre 2007 il Comune affermava di aver controllato “ la rispondenza degli elaborati presentati a quanto richiesto nel bando di gara e previsto nella vigente normativa ” e richiedeva alcune integrazioni documentali di dettaglio che venivano prontamente consegnate da B con trasmissioni dell'11 e del 17 gennaio 2008;

- seguivano una serie di riunioni riservate in cui la Commissione, dopo aver analizzato il progetto, rappresentava al Comune che la “ proposta iniziale….. ha subito delle modificazioni che necessitano di apposita determinazione dell'Amministrazione, al fine del loro accoglimento ”, sospendendo quindi ogni ulteriore valutazione in attesa di “ un espresso atto di indirizzo…., da cui si vinca la volontà a voler valutare o meno dette integrazioni ” (cfr. verbale in data 11. 04. 2008);

- nel frattempo B notificava un atto di diffida a provvedere a seguito del quale l'Amministrazione fissava un nuovo termine per la conclusione della valutazione della proposta al 20 aprile 2008, poi spostato al giorno successivo;

- in data 8 luglio 2008 le parti si incontravano nuovamente e, nel corso della riunione, il Comune rappresentava la non opportunità di portare avanti un impianto ed una discarica di dimensioni troppo elevate e richiedeva quindi la disponibilità di B a ridurre le stesse. Tale richiesta veniva accolta favorevolmente e B, in data 28 luglio 2008, trasmetteva una ulteriore soluzione che prevedeva un impianto che, pur utilizzando la tecnologia della pirolisi, aveva una capacità di trattamento più ridotta, pari a 35.000 tonnellate;

- nel silenzio dell'amministrazione B, in data 26 settembre 2008, inoltrava specifica diffida a concludere il procedimento;

- di riscontro, con nota del 3.10.2008, l'Amministrazione informava della sostanziale sospensione della procedura in attesa della comunicazione della conferenza dei servizi preventiva, invitando al contempo B “ a regolarizzare i seguenti elaborati ed allegati al progetto preliminare consegnato pervenuto allo scrivente con nota.. del 13.12. 2007, entro e non oltre sette giorni dal ricevimento della presente ”, senza tuttavia indicare nel dettaglio i documenti da regolarizzare;

- il successivo 8 ottobre, il Comune trasmetteva poi a B la deliberazione della Giunta municipale n.284 del 2.10.2008 con cui si dava mandato ai dirigenti di convocare una conferenza dei servizi preliminare al fine di acquisire preventivamente il parere degli altri enti interessati circa l'intervento;

- B diffidava con nota del 15.10.2008 le amministrazioni interessate a non assumere ulteriori atti in deroga alle normali procedure di evidenza pubblica;

- di riscontro il Comune, il successivo 21 ottobre, comunicava di aver preso atto del “ netto rifiuto ” del promotore di regolarizzare gli elaborati come richiesto;

- B replicava il 23 ottobre 2008, invitando il Comune a comunicare quali sarebbero stati gli elaborati da regolarizzare con l'indicazione di un luogo ed una data certa per procedere alla regolarizzazione;

- in assenza di riscontro, il successivo 24 novembre 2008 B consegnava la documentazione relativa alla propria proposta;

- il Comune, con nota del 10.12. 2008, riconvocava la conferenza dei servizi preliminare per il 12 gennaio 2009, portando però al suo esame la seconda proposta e non l’ultima che prevedeva un impianto di capacità più ridotte;

- nella predetta conferenza il Sindaco si limitava a dare lettura della nota della Regione Lazio con la quale l'Ente, “ evidenziando in ogni caso l’incompetenza in materia da parte di codesto comune, ai sensi dell'art. 198 del D.Lgs 152/06 (e anche ex art. 21 del D.Lgs 22/97) ” , riteneva “ che l'intervento sottoposto all'esame della Conferenza dei servizi sia allo stato dichiarato non procedibile ” e, sulla base di tale nota, dichiarava conclusa la Conferenza rimettendo la questione ai competenti organi dell'amministrazione per le conseguenti determinazioni;

- con delibera n. 123/2009, quindi, la Giunta comunale dichiarava “ chiuso il procedimento ”, prendendo atto del parere della Regione con cui veniva affermata l’incompetenza in materia da parte dell’Amministrazione.

Tanto premesso in punto di fatto, si appalesa erroneo l'assunto del T secondo cui la conclusione della procedura sarebbe stata indotta esclusivamente “ dalla determinazione del promotore di presentare un progetto completamente nuovo rispetto a quello originario ”, corrispondente ad una sua “ libera scelta, non indotta da alcun comportamento dell'Amministrazione, la quale si era invero limitata a segnalare talune criticità del primo progetto”.

Infatti, come si evince oggettivamente da quanto sopra rappresentato:

- l'Amministrazione ha opposto al progetto originario talune criticità in realtà giuridicamente insussistenti;

- B, pur evidenziando a più riprese l'oggettiva inconsistenza delle predette criticità, ha preso comunque in considerazione il fatto che l'Amministrazione ritenesse in ogni caso inopportuna la collocazione della discarica in zona ZPS, e si è resa quindi disponibile ad individuare un diverso sito su cui realizzare l’invaso della discarica, al fine di pervenire ad una rapida definizione del procedimento;

- l'Amministrazione, confermando l'opportunità di variare il sito, ha accolto favorevolmente la proposta;

- la medesima Amministrazione, in via del tutto autonoma, ha poi richiesto a B una rielaborazione della proposta originaria talmente complessa da essere qualificabile oggettivamente come nuova;

- B ha quindi fatto seguito alle suddette richieste ed ha predisposto e trasmesso i nuovi elaborati progettuali, prevedendo un impianto di trattamento mediante compostaggio e pirolisi con relativa discarica, nonché il nuovo piano economico finanziario.

È di tutta evidenza, pertanto, come la presentazione da parte di B di un progetto completamente nuovo rispetto a quello originario non sia dipesa da una sua “ libera scelta, non indotta da alcun comportamento dell'Amministrazione ” ma, al contrario, sia dovuta essenzialmente ai rilievi (peraltro erronei) ed alle richieste del Comune, a cui la società ha ritenuto di dover aderire all’evidente fine di poter giungere ad una condivisa conclusione del procedimento.

2.6. Quanto sin qui esposto, dà poi ragione dell’erroneità delle ulteriori argomentazioni poste dal T a base della sua decisione (lettere d-e-f).

In primo luogo, infatti, l'Amministrazione, a fronte del secondo progetto presentato da B, pur avendo rilevato l'incremento della capacità dell'impianto da 38.000 tonnellate annue (primo progetto) a 160.000 tonnellate annue (secondo progetto), non ha eccepito tempestivamente ed in modo chiaro come tale circostanza fosse elemento oggettivamente ostativo al prosieguo ed alla conclusione positiva del procedimento.

Al contrario, dopo aver affermato di aver controllato la rispondenza degli elaborati progettuali a quanto richiesto dal bando di gara e previsto dalla vigente normativa, ha richiesto integrazioni documentali ponendo in essere un comportamento che si giustifica solo nella prospettiva della ritenuta ammissibilità della seconda soluzione progettuale.

E nel corso delle riunioni successive la valutazione del progetto è stata incentrata precipuamente su tali aspetti, sino a che la Commissione si è determinata semplicemente a richiedere un atto di indirizzo da cui vincere la volontà dell'Amministrazione a voler procedere nella valutazione stessa.

Peraltro, ove la Commissione o il RUP o la stessa Amministrazione avessero ritenuto che effettivamente l'incremento della capacità dell'impianto mutasse la competenza del Comune a provvedere, avrebbero dovuto segnalare immediatamente tale circostanza a B, sia in ossequio ai principi di correttezza e buona fede nelle trattative, sia in analogia a quanto fatto in precedenza in relazione al primo progetto, laddove le presunte ed insussistenti criticità erano state immediatamente segnalate.

D'altro canto, anche nel verbale del 18 gennaio 2008, la Commissione si è limitata a rilevare che lo scostamento della seconda soluzione progettuale rispetto alla proposta originaria avrebbe assunto rilievo esclusivamente al fine “ del riconoscimento del pubblico interesse ”, e non già sotto il profilo della competenza.

Né a diversa conclusione può pervenirsi alla stregua della considerazione espressa da un componente della Commissione nella seduta riservata del 20 dicembre 2007, secondo cui l'incremento della capacità dell'impianto doveva essere “ tenuto in un'opportuna considerazione sia in ottica di impatto ambientale che di coinvolgimento della Regione in qualità di ente preposto al rilascio delle autorizzazioni delle quali dovrà essere definito un bacino d'interesse tale da consentire all'impianto di trattare quei quantitativi, oltre all'autorizzazione del sito stesso”.

In primo luogo, infatti, tale considerazione non è stata formalmente esternata alla società.

Inoltre, il rilievo non concerne tout court l'incompetenza comunale ad indire ed espletare la procedura di finanza di progetto, anche con riferimento ad un impianto della capacità di 160.000 tonnellate, ma esprime una semplice considerazione finanche ovvia, ossia che era necessario coinvolgere gli enti competenti ivi compresa la Regione, al rilascio delle autorizzazioni comunque necessarie, anche a prescindere dalle dimensioni dell'impianto.

Infatti per la realizzazione dell'impianto di compostaggio e pirolisi, a prescindere dalle sue dimensioni, è sempre e comunque necessario avviare le procedure di VIA ed Aia.

Quindi il Comune, quale soggetto che ha indetto la procedura di finanza di progetto, avrebbe dovuto in ogni caso ricercare un accordo preventivo con la Regione e gli altri enti competenti al fine di addivenire alla realizzazione dell'impianto, in ossequio al dovere di buona fede nelle trattative sotto lo specifico profilo della salvaguardia che, come già precisato, impone alla parte non solo di comportarsi lealmente, ma anche di adoperarsi con adeguata diligenza per salvaguardare, giustappunto, l'utilità dell'altra dei limiti di un ragionevole sacrificio.

Il Comune invece, pur ingenerando l'affidamento in capo a B circa la fattibilità anche sotto il profilo autorizzatorio dell'intervento, non ha operato correttamente poiché non ha fatto utile ricorso al necessario strumento della concertazione istituzionale, al fine di assicurare la positiva conclusione della procedura.

Anzi, in questo senso, va rilevato come l'Amministrazione non abbia neppure valutato la possibilità di poter comunque avvalersi della terza soluzione progettuale presentata da B che, prevedendo un impianto con capacità di trattamento decisamente più ridotta, avrebbe potuto condurre a conclusioni del tutto diverse.

È ciò, tenendo anche conto del fatto che detta soluzione era stata espressamente prospettata dalla stessa Amministrazione e prontamente accolta con favore da B, nell'evidente ottica di un suo utile utilizzo.

Non v'è dubbio, quindi, come l'Amministrazione abbia tenuto un comportamento, complessivamente riguardato, non corretto ed in contrasto con i doveri di lealtà e buona fede nelle trattative sotto i vari profili già evidenziati e su cui, pertanto, non v'è motivo di ripetersi.

Né può ragionevolmente ritenersi che alcun legittimo affidamento possa radicarsi “ in capo a chi ignori norme legislative le quali siano ostative rispetto alla positiva conclusione delle trattative negoziali ”, di guisa che nessun affidamento meritevole di protezione sarebbe ravvisabile in capo a B che “ presentando un progetto sovradimensionato ” avrebbe “ nella specie ignorato la disciplina relativa alle competenze comunali in materia di impianti di smaltimento rifiuti…”.

Il primo luogo, infatti, la variante progettuale su cui si è espressa l'Amministrazione è stata richiesta dall’Amministrazione stessa al dichiarato fine di “ ottimizzare ” il progetto originario, per cui B non poteva non confidare sulla bontà di tale richiesta, a prescindere dalle problematiche successivamente emerse in relazione al regime delle competenze.

In secondo luogo, una volta ricevuto il progetto, l'Amministrazione non si è curata di segnalare in modo chiaro è tempestivo alcuna circostanza oggettivamente ostativa alla conclusione del procedimento, precisando al contrario di aver controllato tra l'altro “ la rispondenza degli elaborati presentati a quanto…… previsto nella vigente normativa ” , per cui a maggior ragione B non poteva non confidare su una positiva conclusione del procedimento.

In terzo luogo, l'Amministrazione ha successivamente richiesto a B di ridimensionare l’impianto per ragioni di opportunità, senza evidenziare anche in tale sede alcuna chiara e specifica ragione giuridica ostativa alla conclusione del procedimento, per cui ancor volta la società non poteva ragionevolmente supporre che sussistessero oggettivi impedimenti legali all'esame della progettazione presentata.

In un siffatto contesto, quindi, è del tutto irragionevole ancor prima che contrario ai fondamentali doveri di correttezza e buona fede nelle trattative, escludere “ in radice ogni possibilità di configurare la…… responsabilità precontrattuale dell'Amministrazione ”, per il solo fatto che B si sarebbe resa “ colpevole ” di avere “ ignorato la disciplina relativa alle competenze comunali in materia di smaltimento di rifiuti ” , come se la conoscenza di detta disciplina non fosse un onere gravante anche, se non soprattutto ed in via primaria, in testa all'Ente delle cui competenze si tratta.

A ciò aggiungasi, come correttamente dedotto da B, che ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale dell'Amministrazione, non viene in rilievo tanto la legittimità del provvedimento amministrativo, quanto la correttezza del contegno tenuto dall'ente pubblico durante le varie fasi in cui si è articolata la procedura.

Quindi, nella specie, deve affermarsi senz'altro la responsabilità del Comune in quanto, in estrema sintesi, lo stesso:

- ha sospeso illegittimamente la procedura, come statuito dallo stesso T Lazio con la sentenza del 22 marzo 2007 n. 4686, passata in giudicato;

- non ha definito successivamente la procedura, individuando presunte ed insussistenti criticità della prima proposta presentata da B;

- ha quindi richiesto sostanziali variazioni all'originario progetto, senza mai evidenziare al riguardo in modo chiaro e tempestivo alcuna ragione ostativa alla positiva conclusione del procedimento e, tantomeno, sollevare dubbi in ordine alla regime delle competenze;

- ha prima chiesto e poi tenuto in completo non cale la terza proposta di B, che ben avrebbe potuto condurre ad esiti diversi;

- non ha posto in essere tutti gli adempimenti necessari ed opportuni per garantire la positiva conclusione della procedura a salvaguardia della posizione di B, omettendo in particolare di attivare sin da subito la indispensabile concertazione istituzionale tra gli enti interessati dalla procedura stessa;

- è comunque venuto meno al dovere di puntuale e completa informazione, non avendo tempestivamente ed in modo chiaro comunicato a B le cause ostative alla conclusione positiva della procedura, precludendo per questa via alla stessa di modulare diversamente la propria condotta e di evitare di sostenere inutilmente costi di indubbio rilievo.

2.7. In conclusione, diversamente da quanto ritenuto dal T, anche in questo caso nel comportamento tenuto dall'Amministrazione comunale sono rinvenibili tutti gli elementi tipici della responsabilità precontrattuale;
ciò che rende di conseguenza fondata la pretesa risarcitoria avanzata da B in primo grado.

2.8. Accertata la sussistenza del fatto lesivo, occorre definire le voci di danno riconoscibili nella presente vicenda nel limite della domanda avanzata dall’appellante, così come riportate nelle proprie conclusioni.

Nella specie, B ha avanzato la propria richiesta in relazione alle seguenti voci di danno: danno emergente, perdita di chance, danno curriculare e lucro cessante per la mancata stipula del contratto.

Alla stregua di quanto già precisato l’ultima voce di danno non è ammissibile, atteso che in materia di responsabilità precontrattuale è risarcibile il solo interesse negativo e cioè l’interesse a non intraprendere o proseguire trattative inutili, con esclusione quindi del lucro cessante collegato al mancato affidamento della commessa.

Parimenti inammissibile risulta la voce relativa alla perdita di chance .

Al riguardo, infatti, la società si è limitata ad elencare una serie di commesse a cui la stessa non avrebbe asseritamente potuto partecipare “ proprio a causa della impossibilità di preparare le relative offerte e/o a causa della indisponibilità di credito all’investimento in ragione della esposizione aperta su Civitavecchia”.

Sennonchè, tali generiche affermazioni non sono di per sé certamente sufficienti a comprovare una perdita di chance , per la quale è viceversa necessario fornire la prova specifica dell’esistenza di elementi oggettivi dai quali desumere in termini di certezza o di elevata probabilità, e non di mera ed astratta potenzialità, la effettiva possibilità di aggiudicazione delle invocate commesse e, quindi, la reale sussistenza del pregiudizio che ne è in concreto seguito per la perdita, giust’appunto, di tale possibilità.

Né diverso valore, per quanto sopra precisato, può essere riconosciuto all’invocato invito del Comune di Berat per la costruzione e gestione di un impianto di trattamento rifiuti mediante pirolisi, non avendo la società minimamente comprovato di essere stata impossibilitata a partecipare alla procedura in ragione dell’impianto da realizzarsi nel Comune di Civitavecchia né, tanto meno, che si sarebbe con elevata probabilità, se non con certezza, aggiudicata la commessa.

In conclusione, non risultando agli atti idonea documentazione attestante in modo oggettivo, se non la certezza, quantomeno l’alta probabilità della aggiudicazione delle invocate commesse, non è possibile effettuare un plausibile giudizio circa la invocata perdita di chance , risultando quindi inammissibile la relativa voce di danno.

Le altre voci sono viceversa ammissibili, ed ai fini della loro determinazione il Collegio ritiene di doversi avvalere dello strumento di cui all’art. 34, comma 4, del c.p.a. e, conseguentemente, indica i sottospecificati criteri sulla cui base il Comune dovrà proporre a B la somma che intendere offrire a titolo risarcitorio.

Danno Emergente

Il danno da ristorare per detta voce consisterà:

a. nell’intero ammontare delle spese sostenute per elaborare sia la prima sia la seconda proposta progettuale presentate, in tutte le loro componenti. Dette spese dovranno essere debitamente documentate dalla società ed essere strettamente riferite all’elaborazione tecnica delle proposte anzidette (attività di progettazione, di stesura bozze convenzioni e piani economico-finanziari).

b. nelle spese sostenute per assicurarsi la disponibilità del brevetto del sistema W.A.L.T.E.R, previa specifica dimostrazione da parte della società che l’utilizzazione di una tecnologia protetta da tale brevetto era necessaria per la formulazione della seconda proposta progettuale, al fine di ottimizzare il progetto originario nei sensi richiesti dall’Amministrazione.

c. nelle spese notarili e legali sostenute per addivenire alla conclusione del contratto preliminare di compravendita del terreno ove ubicare la discarica di cui alla seconda proposta progettuale, nonché nella penale pagata a causa della mancata stipula del contratto definitivo.

Da detta voce di danno vanno escluse, viceversa, le spese legali sostenute per la proposizione del ricorso R.G. 342/2007 dinnanzi al T del Lazio, in quanto su di esse si è già espresso il Tribunale adito con la sentenza che ha definito il relativo giudizio .

Danno curriculare

Il danno da ristorare dovrà essere riconosciuto nella misura del 2% da applicarsi al valore complessivo del contratto, desumibile dal fatturato netto atteso per il periodo di riferimento, così come risultante dagli elaborati economico-previsionali di progetto.

La complessiva somma risarcitoria così definita, dovrà essere aumentata della rivalutazione monetaria da computarsi dalla data di formale chiusura del procedimento conferenziale ad opera della Giunta con la delibera n. 123/2009 e fino alla data di pubblicazione della presente decisione.

Sulle somme progressivamente e via via rivalutate sono altresì dovuti gli interessi legali a decorrere dalla data di pubblicazione della presente decisione e fino al soddisfo.

3. Sulla base dei criteri specificati ai precedenti punti 1.4. e 2.8. l’Amministrazione comunale attiverà il conseguente necessario contraddittorio e provvederà, entro novanta giorni dalla pubblicazione della presente sentenza, a proporre alla società appellante una somma a titolo di risarcimento del danno ai sensi dell’art. 34, comma 4, del c.p.a..

L’Amministrazione provvederà al pagamento entro sessanta giorni dall’accettazione della proposta.

3. Conclusivamente, l’appello deve essere accolto nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

4. La complessità delle questioni trattate nonché la peculiarità della controversia costituiscono ragione sufficiente per disporre la compensazione tra le parti delle spese dei due gradi di giudizio.