Pubblicato il 29/11/2018

N. 06787/2018REG.PROV.COLL.

N. 04646/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4646 del 2018, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difeso dagli Avvocati D V e F C, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso lo studio D V in Roma, Lungotevere Marzio n.3;

contro

-OMISSIS-- Regione Calabria non costituito in giudizio;
Regione Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocato A M, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso lo studio Stefano Gori in Roma, via Pietro della Valle;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente la domanda di annullamento dei seguenti atti:

- del decreto dirigenziale n. -OMISSIS-, comunicato via pec alla ricorrente il successivo 19 marzo, avente ad oggetto “ gara con procedura aperta per la fornitura triennale di vaccini per le aziende sanitarie ed ospedaliere della Regione Calabria, indetta con decreto dirigenziale n. -OMISSIS-. Determinazioni relative ai lotti nn. 19, 22 e 43 ”, con il quale la Stazione Unica Appaltante della Regione Calabria ha annullato in autotutela il decreto dirigenziale n. -OMISSIS-, recante l'aggiudicazione dei predetti lotti in favore della -OMISSIS-. e, per l'effetto, esclusa la stessa dalla procedura in questione, rimetteva al RUP il compimento di tutti gli atti consequenziali, “ ivi compresi gli adempimenti espressamente previsti dall'art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016 ”;

- ove occorra, nota in data -OMISSIS-, con la quale la Stazione appaltante inoltrava la richiesta di annullamento in autotutela presentata dalla ricorrente, confermando “ quanto disposto attraverso il D.D.G. n. -OMISSIS-” ;

- ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente a quello di cui sopra;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Calabria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 novembre 2018 il Cons. Solveig Cogliani e uditi per le parti gli Avvocati F C, D V e Rocco Agostino su delega dell’Avvocato A M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso indicato in epigrafe, la Società propone appello avverso la sentenza n. -OMISSIS-, con la quale era respinto il ricorso proposto per l’annullamento del decreto dirigenziale n. -OMISSIS- con cui era annullata, in autotutela, l’aggiudicazione all’odierna appellante, relativamente ai lotti nn. 19, 22 e 43 (‘prima gara vaccini’ per la Regione Calabria), rimettendo al RUP per il compimento di tutti gli atti consequenziali, nonché della nota -OMISSIS-con cui la Stazione appaltante riscontrava la richiesta di parte ricorrente, confermando le proprie determinazioni.

La sentenza di prime cure ha ritenuto l’infondatezza delle censure di illegittimità proposte in riferimento alle determinazioni assunte dalla Stazione appaltante in ordine all’esclusione della originaria ricorrente, poiché era emerso che la stessa era stata condannata, con sentenza a seguito di patteggiamento, per le condotte di cui all’art. 80, co. 5 lett. a d.lgs. n. 50 del 2016 (sent. emessa dal Tribunale di Brindisi, divenuta irrevocabile, per illecito amministrativo di cui all’art. 25 septies commi 1, 2 e 3, d.lgs. n. 231 del 2001, con riferimento ai reati di cui agli artt. 589 e 590 commi 1, 2 e 3, con l’aggravante di cu all’art. 583 comma 2 n. 3, commessi per tramite dei propri dirigenti e dipendenti, che agivano nell’interesse della Società in violazione delle norme sulla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro), pur avendo la stessa dichiarato di non aver violato gli obblighi in materia di sicurezza sul lavoro;

La Società appellante sostiene che non gravasse su di sé l’obbligo di dichiarazione, in quanto i fatti di cui alla richiamata sentenza non potevano ritenersi debitamente accertati in forza della sentenza resa ai sensi dell’art. 445 c.p.p. e che, dunque, non poteva ad essa imputarsi una falsa dichiarazione, comportante l’esclusione dalla procedura.

Peraltro, la stessa evoca a suo favore l’eventuale necessità di considerare i comportamenti di self cleaning ex art. 80 co. 7, d.lgs. n. 50/2016.

Si è costituita la Regione Calabria per resistere, chiedendo la conferma della sentenza di primo grado.

A seguito di ulteriori memorie, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 15 novembre 2018.

DIRITTO

I – Il ricorso in appello tende a censurare la sentenza resa dal Tribunale di primo grado con riferimento all’impugnazione dei provvedimenti di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione in favore dell’odierna appellante nella predetta ‘gara vaccini’, a causa della valutazione della dichiarazione resa dalla -OMISSIS-, nel DGUE, di non aver violato gli obblighi in materia di salute e sicurezza sul lavoro.

II – In sede di appello, con un primo motivo, la Società istante deduce l’erroneità della sentenza di prime cure, nella parte in cui respingeva il primo motivo di ricorso con il quale era dedotta la violazione dell’art. 80, co. 5, lett. a), d.lgs. n. 59 del 2016, degli artt. 444 c.p.p. e ss., l’eccesso di potere per difetto dei presupposti di fatto e di diritto, per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti, nonché violazione del favor partecipationis e del principio di proporzionalità di cui all’art. 30, d.lgs. n. 50 cit..

Sostiene la Società appellante che erroneamente il Tribunale di prime cure avrebbe condiviso quanto ritenuto dalla Stazione appaltante in ordine alla condanna con sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p., considerando la stessa quale debito accertamento della violazione da parte della Società delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro, rilevante ai fini della partecipazione alle gare pubbliche ai sensi dell’art. 80 co.