Pubblicato il 14/04/2023

N. 03770/2023REG.PROV.COLL.

N. 00085/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 85 del 2023, proposto da A M, rappresentato e difeso dall'avvocato G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

contro

Ministero dell'istruzione e del merito, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12

per l'annullamento

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione Terza, n. 13073/2022, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'istruzione e del merito;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 105, co. 2 e 87, co. 3, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2023 il Cons. D D C e udito l'avvocato dello Stato Giovanni Greco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso collettivo, l’odierno appellante, insieme ad altri ricorrenti, impugnava l’ordinanza ministeriale 6 maggio 2022, n. 112, recante la disciplina delle operazioni di costituzione e aggiornamento delle graduatorie provinciali per le supplenze (GPS), nella parte in cui impediva loro di inserirsi nella prima fascia, riservata ai docenti muniti di abilitazione all’insegnamento, e, conseguentemente, precludeva loro il conferimento di incarichi di docenza.

In particolare, essi censuravano la clausola dettata dall’art. 7, comma 4, lett. e), che, in modo a loro dire assolutamente discriminatorio ed irragionevole, consentiva l’inserimento “con riserva” dei docenti che, sprovvisti della qualifica al momento della presentazione dell’istanza di ammissione, avrebbero conseguito il titolo di abilitazione sulla classe comune o di specializzazione sul sostegno entro il 20 luglio 2022, venendo così posticipato solo per alcuni candidati il termine di integrazione dei requisiti di partecipazione.

A tale proposito, essi rappresentavano di essere iscritti ai percorsi formativi per il conseguimento della qualifica professionale in altro Paese comunitario, ormai prossimi alla conclusione, sicché essi avrebbero completato l’attività formativa entro il 20 luglio 2022, al pari della categoria di docenti inseriti “con riserva”.

2. Con la sentenza in epigrafe il TAR del Lazio, Roma, declinava la propria giurisdizione, con la motivazione che “ Il petitum formale consiste, dunque, in una domanda di annullamento di un atto amministrativo generale, quale deve essere inteso l’ordinanza ministeriale che disciplina le modalità di formazione delle GPS, che, prima facie, parrebbe radicare la giurisdizione in capo a questo giudice.

Tuttavia, a una più attenta analisi da condursi in applicazione del richiamato criterio del petitum sostanziale, intesa a svelare la reale situazione giuridica soggettiva di cui si chiede tutela in giudizio (causa petendi), emerge come la pretesa attorea miri, in verità, non a preservare l’interesse di parte ricorrente all’inserimento nella prima fascia delle GPS (comunque consentito, pur con riserva, dall’ordinanza in parola), quanto piuttosto il suo diritto alla stipula del contratto di lavoro, la cui venuta a esistenza in concreto, peraltro, è strettamente correlata al previo utile collocamento nelle graduatorie di interesse. Il censurato effetto lesivo promanante dall’ordinanza gravata, dunque, finisce per riverberarsi non sulla facoltà dell’odierno ricorrente di essere iscritto negli elenchi graduati in commento, ma sul successivo iato temporale ricompreso tra la pubblicazione delle graduatorie e la stipula del contratto di lavoro, nel quale costituisce jus receptum che non residuino posizioni giuridiche di interesse legittimo, bensì veri e propri diritti soggettivi all’assunzione, posto che, in tale fase l’amministrazione agisce mediante la spendita di poteri di natura privatistica, riconducibili a prerogative riservate al datore di lavoro (cfr. ex multis Cass., SS. UU., sent. nn. 29916/2017, 24878/2017, 10404/2013 e 3170/2011).

In altri termini, superando lo specchio rappresentato dalla domanda di annullamento di un atto amministrativo generale, così come prospettata nell’odierno giudizio e facendo applicazione del criterio del petitum sostanziale, è possibile scorgere la reale situazione giuridica soggettiva vantata dal ricorrente. Quest’ultima, essendo riconducibile alla fase di costituzione del rapporto di lavoro

e non a quella di formazione delle graduatorie e non avendo, dunque, consistenza di interesse legittimo quanto, piuttosto, di diritto soggettivo, postula che l’odierna controversia debba essere conosciuta dal g.o., spettando a quest’ultimo il potere di accertare la sussistenza, o meno, del diritto di parte ricorrente, ove utilmente collocata nelle graduatorie di interesse, alla stipula del contratto di lavoro, rendendolo effettivo mediante la disapplicazione della clausola lesiva contenuta nell’ordinanza presupposta, così come anche indicato dal richiamato art. 63, co. 1 T.U.P.I ”.

3. Nell’appellare la sentenza, gli originari ricorrenti sostengono che la giurisdizione apparterrebbe al giudice amministrativo in quanto la controversia ha ad oggetto la contestazione di un provvedimento generale, nella parte in cui determina le condizioni soggettive di inserimento

in graduatoria.

4. L’Amministrazione si è costituita in resistenza.

5. All’udienza in camera di consiglio del 7 marzo 2023, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. L’appello è fondato.

7. Più in particolare, si osserva che il giudice amministrativo ha giurisdizione sulla presente controversia alla luce delle seguenti considerazioni.

La controversia ha ad oggetto la contestazione di un provvedimento generale, nella parte in cui determina le condizioni soggettive di inserimento in graduatoria.

Il motivo di discriminazione lamentato dai ricorrenti riguarda il fatto che essi, siccome risultano soltanto iscritti al percorso formativo estero entro il termine di presentazione delle domande di ammissione (31 maggio 2022), non sono stati considerati legittimati ad essere inseriti “con riserva” in prima fascia, a differenza dei docenti muniti di qualifica già conseguita in altro Paese comunitario e in attesa di riconoscimento.

L’ordinanza ministeriale impugnata ha previsto l’articolazione in fasce distinte e i relativi requisiti

di inserimento, nonché le modalità di utilizzazione di detti elenchi ai fini della copertura del fabbisogno, nell’esercizio di un potere autoritativo a contenuto ampiamente discrezionale, senza che alcuna previsione di legge abbia dettato i parametri sulla base dei quali effettuare la formazione delle graduatorie.

L’art. 4, co.